裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1369號民事判決
裁判日期：民國89年01月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一三六九號
上訴人乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 高烊輝 律師
陳和貴 律師右一人複代理人 王怡今 律師被上訴人世華聯合商業銀行股份有限公司
設台北市○○區○○路○○號法定代理人 何宜武 住台北市○○區○○路○○號訴訟代理人 尤英夫 律師
楊明廣 律師 鄭仁哲 律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三○○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人乙○○係「隱名代理」環宇鋼構股份有限公司（以下簡稱環宇公司）向
被上訴人為消費借貸原判決為不利於上訴人之認定無非以：被上訴人職員 陳惠萍 到庭之證述（事實上其偏坦被上訴人之可能性極高），復以上訴人開戶之時間早於環宇公司（事實上開戶先後與上訴人乙○○係為環宇公司而為消費借貸並無必然關聯），環宇公司可用自己名義開戶借貸（事實上環宇公司負責人 李偉裕 正是欲以上訴人等為「人頭」及上訴人等之不動產為擔保，故其縱有另行開戶之行為，但不能因此即否認其仍有借用上訴人等名義之可能）及貸放之款項撥入上訴人乙○○之帳戶、本息之攤還亦授權被上訴人自該帳戶轉帳支付（事實上重點應是：撥入上訴人乙○○之帳戶之資金流向？是否均流入環宇公司或其負責人李偉裕之帳戶？由上訴人乙○○帳戶轉帳支付本息之資金來源為何？是否均來自環宇公司或其負責人李偉裕之帳戶？）原審未查明上述情事，僅以前引事實即推論實際借貸人為上訴人乙○○，洵有違誤。
㈡本件違約金之約定顯然過高，應予酌減：
原判決以上開違約金之計算標準各為年利率百分之零點九七五、百分之一點九五，較法定利率即週年利率百分之五為低及行政院消費者保護委員會就個人購屋或購車貸款契約範本亦有違約金之規定為據，認本件違約金之約定尚屬合理。實則原判決前段亦認定依兩造所簽訂之借據第四項利率之約定，合計年利率為「百分之九點七五」（即基本放款年利率8.675%加碼年利率1.075%計算），絕非年利率「百分之零點九七五」，原判決前後認定互相矛盾，已有可議。另本件為一般公司借貸與個人購屋或購車貸款契約在數額及運用方式上容有不同，上開認定完全忽略被上訴人若已由擔保之抵押物完全受償或已加計性質上屬遲延損害賠償之遲延利息後，應已無任何損害可言之事實不論，僅以與本件無關之契約範本為論據，亦屬牽強。
㈢本件連帶保證之約定違反平等互惠及誠信原則，應屬無效，上訴人甲○○應僅負一般保證人責任：
⒈原判決僅以尚不能因本件為定型化契約，即遽謂本件有違平等互惠及誠信原
則而無效，完全漠視上訴人就本件特定定型化約款主張在實質上已形成不公平之論據，實屬判決不備理由之違法。更何況依本件之事實亦無法適用民法第七五三條及第七五四條規定，原判決認上訴人甲○○若認有不利仍可依此二規定減免或終止保證責任，實有不當擴大契約自由原則之處。
⒉原判決以上訴人並非目不識丁之人，均在相關文件上已簽名，自應推定被上
訴人已向上訴人說明清楚；並以上訴人無法舉證為由，對上訴人所辯不予採信。惟衡諸一般交易常情，一般消費者係屬弱勢，對定型化約定通常不會閱讀，縱經閱讀也不能理解條款內涵意義及正確認知其效果，此已屬公眾所周知之事實，且亦為立法院認有必要特別以「消費者保護法」立法保障一般消費者之主要原因。故於此應認此種情事已屬民事訴訟法第二百七十八條所定「顯著或已知之事實」，上訴人對之應無庸舉證（事實上亦無法也無可能舉證），亦不得以上訴人無法舉證即為不利於上訴人之判決。
㈣被上訴人應先就系爭消費借貸之擔保物求償，不應直接向上訴人等訴請清償借款：
大理院民國六年上字第四０三號判例、最高法院十九年上字第三三０號判例及四十九年台上字第一九一七號判決並未以一般保證人為限，原判決認本件無上開實務上向往見解之適用，似有誤會。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件非隱名代理，上訴人與環宇公司或李偉裕間之資金往來關係，乃是另一法
律關係，與被上訴人無任何關係上訴人於八十四年一月二十五日辦理借貸程序完畢後，被上訴人依約將款項撥入上訴人乙○○個人在世華聯合商業銀行之存款帳號00000000000號之帳戶內，同日上訴人並以現金之方式將全部款項領取一空。上訴人乙○○並出具授權書授權由被上訴人逕自從系爭帳戶中轉帳支付本息。依系爭帳號之存款明細分戶帳之記載，從八十四年一月二十五日起至八十六年三月二十六日止，上訴人大多是以現金存入系爭帳戶方式，繳納本息。在八十五年間上訴人甚且因系爭帳戶內存款不足，而以現金方式直接向被上訴人繳納本息，被上訴人根本無從得知其錢是從何處得來。八十六年三月二十六日起至八十六年十二月二十六日止，上訴人才有以匯款方式繳納本息，然因時間距今已二年期間，該匯款之資料難以查詢，且被上訴人只要上訴人有按期繳納本息，根本不會去查詢該筆款項是由何人所匯入。八十七年一月一日起上訴人又以現金存入系爭帳戶之方式繳納本息，直至其未按期繳納本息，在此段期間內，被上訴人亦無從得知其是從何處取得資金來繳款。據上所述，從該帳戶之資金流向和清償情形，被上訴人根本無從得知上訴人和環宇公司間是否有隱名代理關係存在。
㈡本件違約金之約定係屬合理
依雙方所簽訂之「借據」第四項「利率」及第六項「違約金」約定，上訴人乙○○向被上訴人借款時，所約定利息之利率是依照被上訴人之放款利率之變動隨時調整計算。上訴人自八十七年十一月二十六日起即未攤還本息，在是時上訴人借款之年利率，依上訴人當時之公告是為年利率百分之九點五三五，故利息及違約金之計算以此作為標準。故依上述條款之約定，逾期清償在六個月以內之違約金則按年利率百分之零點九五三五計算，逾期超過六個月部分之違約金則按年利率百分之一點九０七計算，是以上開違約金之計算標準各為年利率百分之零點九五三五及百分之一點九０七，較諸民法第二百零三條所定法定利率即週年利率百分之五為低，且就行政院消費者保護委員會就「個人購屋或購車貸款契約範本」第五款亦有制定遲延還本或付息應給付違約金之規定，及一般契約規定皆會對違約者處罰以違約金觀之，本件違約金之約定係屬合理。
㈢本件未違消費者保護法
⒈本件無消費者保護法之適用
上訴人主張系爭消費借貸契約違反消費者保護法規定之理由，無非係以：「被上訴人以定型化契約排除民法第七百五十五條保護保證人規定之適用，顯與該條保護保證人之立法意旨相矛盾，有違誠信，故該條款應為無效。」云云等語。然銀行與連帶保證人間所定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，故本件上訴人甲○○（即連帶保證人）與被上訴人所簽訂之保證契約自無消費者保護法之適用。
⒉本件未違定型化契約之衡平原則
所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，此時始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」。因此情形，倘貫徹「締約自由原則」將使居於經濟上弱者之一方，無締約之可能，而忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，該條款亦應認違反衡平原則而無效，以符平等互惠原則。雖保證人通常係礙於職務從屬或情誼原因，而由借款人覓為其與銀行間債務之連帶保證人，惟就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證人之情形。從而，保證人如已同意「銀行無須再行徵求保證人同意，得允許主債務人展期、延期清償」之條款而訂定保證契約，該條款依民法第七百五十五條之規定，又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得主張該條款為無效。依前所述，本件上訴人即連帶保證人甲○○若認為該授信約定書第十二條第二款之規定對其有不利益之影響，或違反民法保護保證人之任意規定，其自可拒絕擔任連帶保證人，並不會因此而對其權益有造成任何損害或不利益之情事。故現今上訴人既已同意前述條款，而該條款依民法第七百五十五條之規定，又屬當事人得依特約排除之任意規定，上訴人自不得再主張該條款有無效之情形。
⒊本件與是否違反消保法規定無任何關係
本件係因上訴人乙○○借款後，未依約清償本息，經被上訴人屢次催討均無結果後，才依民事訴訟程序起訴請求上訴人等清償系爭借款及利息，與前述條款是否違反消費者保護法之規定無任何關係。
㈣系爭保證契約有拋棄先訴抗辯權之約定，故上訴人主張應先就擔保物求償並不
足採⒈保險契約中拋棄先訴抗辯權之約定為有效
本件上訴人甲○○既同意擔任上訴人乙○○借款之連帶保證人，並親自於系爭「借據」之連帶保證人處簽名蓋章，顯見其應知其所負之責任為連帶保證人責任，而上訴人甲○○本身又具有大學學歷，自可正確理解其契約條款之意義及法律效果。另上訴人甲○○與被上訴人所簽訂之授信約定書有第十二條之特別約定，即應認為先訴抗辯之拋棄，是本件借款連帶保證人之上訴人甲○○自不得行使檢索抗辯之權利或為先訴抗辯權之主張。依民法第七百四十六條第一款之規定，先訴抗辯權或檢索抗辯權，保證人既可加以拋棄，故雙方於系爭契約中約定，使上訴人拋棄其檢索抗辯權或先訴抗辯權，即無任何違反平等互惠及誠信原則之情形，系爭契約仍有效存在。
⒉被上訴人得就擔保物或請求連帶保證人清償擇一行使
由最高法院六十九年台上字第一九二四號判例及最高法院十九年上字第三三０號判例觀之，上訴人甲○○既係本件借款之連帶保證人，其應與上訴人乙○○（即主債務人）負同一清償責任，被上訴人自得就實行擔保物權受清償或起訴請求上訴人甲○○（即連帶保證人）清償，擇一加以行使。且連帶保證人已無先訴抗辯權，因而自不得對被上訴人即債權人為其須先就擔保物取償之抗辯。並依上訴人甲○○簽具之授信約定書第十二條之規定，如主債務人（即上訴人乙○○）未依約履行，立約人當即負責，立即如數清償，被上訴人毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償，顯見雙方已有特別約定，不須先就擔保物拍賣充償，可直接向連帶保證人即上訴人甲○○求償。故上訴人主張應先就擔保物取償，顯無理由。
理由
甲、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依上訴人所出具予被上訴人之授信約定書第十三條約定：「立約人（上訴人）對貴行（被上訴人）所負之各宗債務，合意以台北地方法院為第一審管轄法院。」，是被上訴人向兩造合意所定第一審管轄法院之原審法院提起本件清償借款之訴，核與首揭規定，尚無不合，原審法院就本件清償借款之訴自有管轄權。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張上訴人乙○○以上訴人甲○○為連帶保證人，於民國八十四年一月二十五日向其借用六百四十萬元，約定利息與違約金之計算方式，按月平均攤還本息，清償期為九十一年一月二十五日，被上訴人對於上訴人乙○○與環宇公司李偉裕間之約定內容並不知情，上訴人乙○○既持其印鑑證明書，復與上訴人甲○○同至被上訴人公司辦理借貸，二人並親自簽章於授信約定書上，被上訴人亦依約將借款撥入上訴人乙○○所有系爭帳戶，本件自屬上訴人乙○○個人之消費借貸行為，上訴人乙○○自不得以伊與環宇公司李偉裕間之約定對抗不知情之被上訴人；又上訴人乙○○自八十七年十一月二十六日起即未攤還本息，依約已喪失期限利益，應即清償全部借款本息與違約金，尚積欠借款本金五百五十萬七千二百八十二元及自八十七年十一月二十五日起至清償日止，按年利率百分之九點五三五計算之利息，並自八十七年十二月二十六日起至八十八年六月二十五日止，按上開利率百分之十，與自八十八年六月二十六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金迄未清償，爰依消費借貸及連帶保證契約提起本訴，求為如起訴狀聲明所示之判決等語。
二、上訴人則以上訴人乙○○前為訴外人環宇公司之股東，因環宇公司需用資金，環宇公司負責人李偉裕則與上訴人乙○○口頭約定，以上訴人乙○○之名義於八十四年一月二十五日向被上訴人借款六百四十萬元，所有本息支付均由環宇公司直接將款項匯入系爭帳戶，此事實亦為被上訴人放款人員所知悉，是本件借貸之效力直接及於環宇公司負責人李偉裕，上訴人乙○○暫以所有系爭房地為抵押品，且由上訴人甲○○任保證人。李偉裕並與上訴人乙○○約定一旦上訴人乙○○將系爭房地移轉登記予李偉裕後，則應由李偉裕洽被上訴人將系爭借款債務人及抵押人均改列為李偉裕，上訴人甲○○亦免除保證人之責任，是上訴人乙○○僅係「隱名代理」環宇公司向被上訴人為本件借貸行為；惟上訴人乙○○於八十五年十二月九日將系爭房地移轉登記予李偉裕後，李偉裕竟未向被上訴人辦理變更系爭借款之債務人及抵押人事宜，上訴人乙○○遂於八十七年八月三日以存證信函催促李偉裕於二週內洽原告辦妥債務人變更登記，並副知被上訴人。詎李偉裕僅償還本件借款本息至八十七年十一月二十五日止，嗣後未再清償，且避不見面，上開債務應由李偉裕承擔之，不應由上訴人乙○○負責清償，上訴人甲○○亦應免除保證責任；另本件借款違約金之約定顯然過高，鈞院應依民法第二百五十二條規定予以酌減，以期公允；被上訴人應先就系爭消費借貸之擔保物求償，不應直接向上訴人訴請清償借款；又本件連帶保證之約定屬定型化契約條款，有關先訴抗辯權及民法第七百五十五條所定權利之拋棄等約定違反消費者保護法第十二條所定平等互惠及民法第二百十九條所定誠信原則，應屬無效，上訴人甲○○應僅負一般保證人責任；此外，被上訴人於訂約時未就連帶保證人所應負之擔保責任向上訴人甲○○充分說明亦未就「授信約定書」上開第十二條第一、二款之規定使上訴人甲○○清楚明確知悉相關內容，應認於此仍有消費者保護法第十四條明文排除學說上所謂之「異常條款」規定之適用，被上訴人「授信約定書」上開第十二條第一、二款之規定顯非上訴人甲○○所得預見，該規定應不構成保證契約之內容，是上訴人甲○○仍得行使先訴抗辯權，主張被上訴人於對本件借款之抵押物即系爭房地強制執行無效果前，伊得拒絕清償等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張上訴人乙○○以上訴人甲○○為連帶保證人，於八十四年一月二十五日向其借得六百四十萬元之事實，業據其提出與所述相符之借據、授信約定書、世華銀行客戶存款資料查詢單、存款明細分戶帳、放款帳卡、授權書、高雄市苓雅區戶政事務所印鑑證明等件為證，並為上訴人所不爭，應堪信為真實。
四、上訴人乙○○雖抗辯稱伊係隱名代理環宇公司向被上訴人借貸乙節，非惟為被上訴人所否認，且經證人即被上訴人公司負責經辦本件借貸之職員陳惠萍到庭證述稱：「當時乙○○沒有說實際借款人是環宇公司，是她個人要借款，甲○○願意當保證人，授信約定書、借據都給他們看過，沒有表示意見。」等語無訛（見原審卷第六十四頁）。上訴人乙○○為本件借貸行為時尚且檢具印鑑證明為之，被上訴人嗣後亦將貸放之六百四十萬元撥入上訴人乙○○所有系爭帳戶，上訴人乙○○就本件借款本息之攤還一事亦授權被上訴人自系爭帳戶轉帳支付，均符合上訴人乙○○個人與被上訴人間之借據契約約定辦理；此外，上訴人乙○○復無法舉證以實其說，其上開抗辯自不足採，應認本件借款人確係上訴人乙○○。上訴人甲○○既在上訴人乙○○簽章為借款人之借據上連帶保證人欄內簽章，並於授信約定書上簽章，自應依借據及授信約定書之記載負本件借款連帶保證人之責任，無從免除連帶保證人之責任（理由詳後述六）。
五、上訴人乙○○復引用最高法院六十四年度台上字第三八五號、七十年度台上第二一六０號及八十二年度台上字第六七二號判決要旨以佐證上訴人乙○○係「隱名代理」環宇公司向被上訴人為本件借貸行為云云。惟查最高法院六十四年度台上字第三八五號判決要旨係謂「茍依『一切具體情事』可認為『有此意思』（指代理人表示欲將所為意思表示或所受意思表示之效果直接歸屬於本人之意思），縱未表示其係代理人，仍應將其（指代理人）所為意思表示或所受意思表示之效果，直接歸屬於本人。」，最高法院七十年度台上字第二一六０號判決要旨係謂「縱有代理權，而與第三人為法律行為時，非以本人名義為之者，亦不成立代理，又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人，而『如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者』，固難謂不發生代理之效果，即所謂之『隱名代理』，『惟如代理當時係以自己之名義而為，即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為』。」，最高法院八十二年度台上字第六七二號判決要旨則謂「代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理意思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之隱名代理。」，可知上開判決要旨均在闡述有代理權之人在與第三人為法律行為時，雖非以本人名義為之（即以自己名義為之），亦未明示其為本人之代理人，惟依「一切具體情事可使第三人明知或可得而知（推知）該代理人係以本人名義為之者」，始可發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」；倘該代理人以自己名義與第三人為法律行為時，明顯可見非以代理人之資格而為者，且第三人亦不知且無從推知有此代理之意思時，亦不成立代理。經查本件依上訴人乙○○所簽署之借據、授信約定書及證人陳惠萍之證詞觀之，均無任何具體情事可認為或可推知上訴人乙○○係環宇公司借款之代理人，上訴人乙○○當場亦無表示本件借貸之效果直接歸屬於環宇公司之意思，被上訴人亦無從推知上訴人乙○○有代理環宇公司向其借款之意思，依上開判決說明，仍不能認被上訴人乙○○為代理環宇公司而為本件借貸行為。至於上訴人抗辯法院應查明撥入乙○○帳戶之資金是否均流入環宇公司或其負責人李偉裕之帳戶，及由乙○○帳戶支付本息之資金來源云云。查，乙○○於向被上訴人申貸時既未表明其係環宇公司借款之代理人，則乙○○向被上訴人貸得款項後該款項屬於乙○○得自由支配之範籌，其嗣後欲轉借何人、如何使用，或乙○○向何人借款來支付本息，被上訴人本無從干涉，且並非乙○○向何人借款支付本息或其再將款項轉借何人，即足證有「隱名代理」之事實，故此部分對判決結果不生影響。矧，縱令環宇公司或李偉裕曾與上訴人乙○○約定由上訴人乙○○出面向被上訴人借款以供環宇公司或李偉裕使用，依前揭判決要旨足知「如無具體情事可使第三人明知或推知該代理人係以本人名義為之，仍無隱名代理之效果」，是乙○○與環宇公司或李偉裕間之私下約定乃另一法律關係，與本件無涉。
六、上訴人另抗辯稱：本件借款之違約金約定過高，應予酌減；本件連帶保證之約定屬定型化契約條款，違反消費者保護法所定平等互惠原則及民法第二百十九條所定誠信原則，應屬無效，甲○○僅負一般保證人之責任，得行使先訴抗辯權；被上訴人應先就本件借款之抵押物即系爭房地拍賣求償，不得逕向上訴人訴請清償借款云云，為被上訴人所否認，經查：
㈠、上訴人乙○○為本件借款人，上訴人甲○○為其連帶保證人之事實，已如前述，依兩造所簽訂之借據第四項「利率」約定：「本借款按借款日貴行（被上訴人）公告之基本放款利率（年率百分之八點六七五）加碼年率百分之一點零七五計算（合計年利率為百分之九點七五），上開利率嗣後隨時改按當日貴行公告之基本放款利率及貴行重新核定之加減碼調整計算。」、第六項「違約金」約定：「本息遲付，除按第四項約定利率計付利息外，自逾期之日起，其逾期在六個月以內，按本金金額照第四項之約定利率百分之十加付違約金；逾期超過六個月部分，照第四項之約定利率百分之二十加付違約金。」，準此，上訴人乙○○向被上訴人借款時，約定利息之利率為年利率百分之九點七五，逾期清償在六個月以內之違約金則按年利率百分之零點九七五計算，逾期超過六個月部分之違約金則按年利率百分之一點九五計算，衡情上開違約金之計算標準各為年利率百分之零點九七五、百分之一點九五，較諸民法第二百零三條所定法定利率即週年利率百分之五為低，難認有何過高之情事，況行政院消費者保護委員會就「個人購屋或購車貸款契約範本」第五款亦有製定遲延還本或付息應給付違約金之規定，可見本件借據有關違約金之約定尚屬合理且約定之計付標準亦未過高，本院認無依民法第二百五十二條規定酌減之必要。上訴人抗辯本件另有抵押品擔保，被上訴人無任何損害可言，此乃忽視被上訴人為鞏固債權必須支付之人力成本，豈能謂毫無損害？又上訴人將原判決對利息及違約金之認定混為一談，指摘年利率非「百分之零點九七五」；查，原判決係記載「違約金之計算標準各為年利率百分之零點九七五、百分之一點九五」，並非利息為年利率百分之零點九七五，上訴人之抗辯洵無足採。
㈡、按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條固定有明文。惟如保證人已拋棄民法第七百四十五條之權利者，自不得據此對債權人主張拒絕清償，此觀同法第七百四十六條第一款之規定自明。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，自不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年度台上字第一四二六號著有判例可參。本件上訴人甲○○既同意擔任上訴人乙○○借款之連帶保證人，且依上訴人甲○○簽具予被上訴人之授信約定書第十二條記載：「立約人（上訴人甲○○）所保證之債務，如主債務人（上訴人乙○○）未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴行（原告）毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。」等字，此項特別約定，即應認為先訴抗辯權之拋棄（最高法院三十八年度台上字第三０七號判例參見）。該約定書字體清晰、大小適中，甲○○既為中原大學畢業，豈能謂縱經閱讀亦不理解內容，且被上訴人並未限制甲○○簽立約定書之時間，甲○○若果不懂條款之意義，大可於研究清楚之後再決定是否願意簽字，依前揭規定及判例說明，上訴人甲○○既簽章當系爭借款之連帶保證人，自不得行使檢索抗辯之權利或為先訴抗辯權之主張，尚不能因本件借據及授信約定書均為定型化契約條款即遽謂有本件有違平等互惠、誠信原則而無效。甲○○所辯，亦無足取。
㈢、依上訴人甲○○簽具予被上訴人之授信約定書第十二條約定：「立約人（上訴人甲○○）所保證之債務，如主債務人（上訴人乙○○）未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴行（被上訴人）毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。」，可知縱令本件借款有擔保物，惟被上訴人依上開約定仍得選擇毋須先就擔保物求償，而得逕向連帶保證人之上訴人甲○○求償。至大理院六年上字第四０三號判例所謂：「債權關係如於設定擔保物權而外，並立有保證人者，該主債務人不清償其債務時，自應先儘擔保物先拍賣」，最高法院十九年上字第三三０號判例所謂：「債權關係如於設定擔保物權而外，並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣求償」，同院四十九年度台上字第一九一七號判決要旨所示：「保證債務與擔保物權併存時，依民法第七百五十一條規定之本旨，債權人固應就擔保物儘先受償，不得捨物而訴人」均係針對一般保證人之情況而論，本件上訴人甲○○既為上訴人乙○○借款之連帶保證人，其權益較一般保證人受限制，自無上開判例、判決要旨之適用，併此敘明。
七、銀行與連帶保證人間所定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，故上訴人甲○○（即連帶保證人）與被上訴人所簽訂之保證契約自無消費者保護法之適用。又如前所述，是否擔任借款之連帶保證人，甲○○本有自行決定之權利，不於約定書上簽名甲○○不致受有任何不利益，其既自願擔任乙○○借款之連帶保證人，自不得主張約定書之條款為無效。
八、末按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文。本件上訴人乙○○既未依約攤還本息，依授信約定書第六條第一款規定「立約人（上訴人）對貴行（被上訴人）所負之一切債務，任何一宗債務不依約清償本金或利息者，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期。」，上訴人乙○○已喪失期限利益，本件借款本息視為全部到期，是上訴人乙○○自應負清償借款之責任。次按連帶保證，亦係保證之一種，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參見）。本件上訴人甲○○既為上訴人乙○○借款之連帶保證人，依前開說明，本件借款已具連帶債務之性質，上訴人甲○○就本件借款本息與違約金之清償，亦應負全部履行之義務，是被上訴人自得對上訴人乙○○、甲○○同時請求本件借款本息與違約金之全部給付。
九、從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證契約之法律關係請求上訴人連帶給付五百五十萬七千二百八十二元及自八十七年十一月二十五日起至清償日止，按年利率百分之九點五三五計算之利息，並自八十七年十二月二十六日起至八十八年六月二十五日止，按上開利率百分之十，與自八十八年六月二十六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付並依兩造聲請諭知供擔保後假執行或免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年一月十二日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官林樹埔法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年一月十四日
書記官賴以真