裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2187號民事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第2187號原告丙○○○法定代理人甲○○被告己○○
戊○○○兼上二人訴訟代理人乙○○○被告丁○○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段二九五八之三地號土地，權利範圍全部，及其上同段九五九建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號建物，權利範圍全部，於民國八十三年一月二十六日經高雄縣鳳山地政事務所以抵一字第五四四號收件所設定新台幣陸佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就前項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告丁○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○段2958之3地號土地，權利範圍全部，及其上同段959建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號建物，權利範圍全部（下合稱系爭房地）原為原告之父即被告乙○○○所有，乙○○○於民國83年1月19日，將系爭房地設定共同擔保新台幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 歐陽 黃金葉 ，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，該抵押權違反其成立上之從屬性應屬無效。嗣歐陽黃金葉於94年5月14日死亡，被告為歐陽黃金葉之繼承人，自應繼承系爭抵押權，惟未辦理繼承登記，又原告於95年3月14日因受贈而登記為系爭房地所有權人，然系爭房地存有系爭抵押權之設定，影響原告所有權之行使，爰依民法第767條之規定及繼承之法律關係提起本訴，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等情。並聲明求為判決：如主文所示。
二、被告丁○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；而被告己○○、乙○○○、戊○○○均以：對於原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙情，並無爭執等語，並一致聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告為系爭房地之所有權人，被告之被繼承人即訴外人歐陽黃金葉與被告乙○○○就系爭房地所設定之系爭抵押權，影響原告對於系爭房地之使用、收益及處分，且系爭抵押權所擔保之債權存否不明之狀態，足使原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起確認訴訟之法律上利益。
四、查原告主張系爭房地原為其父即被告乙○○○所有，乙○○○於83年1月19日就系爭房地設定系爭抵押權予訴外人歐陽黃金葉，嗣歐陽黃金葉於94年5月14日死亡，系爭抵押權由歐陽黃金葉之繼承人即被告繼承，惟尚未辦理繼承登記，又原告於95年3月14日因受贈而登記為系爭房地所有權人等情，業據其提出與所述相符之抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、歐陽黃金葉繼承登記系統表及臺灣省高雄縣戶籍登記簿影本各1份為證（本院卷第7至14頁、第33至34頁），且為被告己○○、乙○○○、戊○○○所不爭執，而被告丁○○○就原告主張之事實已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，本院依調查證據之結果，堪信原告前揭主張為真實。
五、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度臺上字第2041號判決意旨可資參照）。次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。
本件系爭抵押權係屬一般抵押權，且原義務人乙○○○與原權利人歐陽黃金葉間並無債權債務關係存在乙情，此為兩造所不爭執（本院卷第30至31頁），堪信為真，是系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而不成立。又系爭抵押權既不成立，則原告本於系爭房地所有權人之地位，自得請求歐陽黃金葉之繼承人即被告就系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，再將系爭抵押權登記予以塗銷甚明。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權並無從屬債權存在，應堪採信。從而，原告依民法第767條規定及繼承之法律關係，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求系爭抵押權應由被告辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年11月23日
民事第二庭審判長法官魏式璧
法官吳俊龍法官莊珮君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月23日
書記官何明昌