裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易緝字第36號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易緝字第36號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（85年度偵字第3336號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、甲○○曾於民國81年間因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5月確定，並於82年3月31日執行完畢，復基於概括犯意，自民國85年1月初某日起至同年1月下旬某日止，在不詳處所，施用甲基安非他命多次。嗣於85年2月1日
12時45分許，在高速公路北上岡山收費站為警查獲。
二、案經國道高速公路警察局第五警察隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業經被告甲○○於本院訊問時自白不諱，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：（1）連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；（2）修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法第47條第
1項乃規定為「受徒刑之執行完畢，5年以內『故意』犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，行為後之法律對被告而言並未較為有利，則依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第47條規定（按法律既有變更即應比較新舊法何者對於被告較有利以決定應適用之法律，縱比較後結果對被告而言並無有利或不利之情形，然此乃作為決定應適用新法或舊法之依據，並非有此情形即得不予比較新舊法而無刑法第2條之問題）。綜上，本件依比較新舊法之結果，認現行刑法之規定，對於被告顯非有利，故應依被告行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪。其施用毒品行為時間緊接、犯罪構成要件相同相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。被告曾受上開有期徒刑之執行，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
四、又查被告所為依其行為時之法律，固係犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第4款之罪，惟被告行為後毒品危害防制條例業於87年5月20日公布施行，並於0月00日生效，比較新舊法，新法對於初次施用毒品者應先送觀察勒戒，再依結果決定是否送強制戒治，而不直接施以刑罰之處分，自以新法對於被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用裁判時之新法。又按施用毒品者，應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分；又同條例修正施行前繫屬法院審理中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項前段、第35條第3款分別定有明文。
五、查本件被告施用第2級毒品甲基安非他命，業經本院於95年
3月7日裁定送勒戒處所觀察勒戒，結果認為「無繼續施用毒品傾向」，此有台灣高雄看守所附設觀察勒戒處所95年11月6日 高所衛 字第0951000479號函及所附「有無繼續施用傾向證明書」1紙在卷可稽，本件公訴案件，因於87年5月22日毒品危害防制條例施行生效前已繫屬本院，依上開法條規定，爰依法為免刑之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條第3款、第20條第2項前段、第10條第1項，刑法第
2條第1項、修正前刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
中華民國95年11月23日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官張茹棻法官林俊寬如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月23日
書記官蔡淑貞