裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第673號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第673號上訴人即被告 李正華 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第519號中華民國103年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第1745號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
李正華緩刑貳年。
犯罪事實
一、李正華受僱 陳維 邦擔任南北貨食品送貨、業務員兼司機，而由 陳貴珠 夫婦在南投縣○○鄉○○街○○○號經營之薑母鴨小吃店即為其客戶，其於民國102年3月27日13時20分許，進入上開薑母鴨小吃店內，見店內四下無人，即趁陳貴珠在店內後方沙發休息之際，意圖為自己不法之所有，持於不詳時地取得之該店櫃臺內抽屜鑰匙1把，著手開啟該抽屜，欲竊取抽屜內之財物，惟因其於轉動抽屜鑰匙孔欲開啟抽屜時所產生之聲響驚動在店內後方沙發休息之陳貴珠，陳貴珠乃急忙至店內前方查看，見李正華以蹲姿藏身在櫃臺抽屜下方，正準備要打開抽屜時，經陳貴珠發聲詢問李正華「你在幹什麼」，始未得逞。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即被害人陳貴珠、證人 胡桂花 於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告李正華（下稱被告）亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭時地至被害人陳貴珠經營之小吃店詢問補貨事宜，及遭被害人指為小偷後，與被害人以新臺幣（下同）5萬元和解乙情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊依慣例至陳貴珠所經營之薑母鴨小吃店詢問有無欠缺食材，伊有在門口喊問「有沒有人在家」，而伊進入店內還不到1分鐘，見鞋帶已鬆，隨即蹲在門口櫃台前將鞋帶綁緊時，陳貴珠從屋內走出，因看到抽屜沒關好，即誤會伊偷錢，伊當場立即否認，並請陳貴珠搜查 伊包包 以澄清，惟陳貴珠說抽屜裡根本沒有錢不用搜，惟要伊賠償陳貴珠之前遭竊之財物，伊當時不知所措，且伊生性軟弱，也不知該怎麼辯解，事後伊開始撥打多通電話四處請教朋友及同事，大家都建議伊花錢消災認倒楣，伊因本身沒有主張，加上聽從多人建議，當時又急於遠離麻煩，息事寧人，不得已始拿出5萬元與陳貴珠和解，伊係在門口蹲下綁鞋帶，該處離櫃台尚有一段距離，伊並沒有行竊該店家云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即被害人陳貴珠之證述如下：
⒈證人即被害人陳貴珠於偵訊證稱：（問：發現被告開抽屜過
程？）102年3月27日下午1時20分至1時30分，我在家中沙發休息，我家是開店，我聽到抽屜被打開的聲音，我就看到被告蹲在櫃台下面，我跟被告距離約2、3公尺，我問他說你在做什麼，被告趕緊將抽屜關回去，但插著我的鑰匙，我的鑰匙在好幾個月前已經丟掉，鑰匙上面綁的線是我綁的，我非常清楚，我後來清查了一下，在3月份我丟了3次錢，但每次都是被抽幾張紙鈔，這次是我先生的皮包放在抽屜裡面，總共3次，應該是丟掉將近9,000元至1萬元現金，我當場抓到他，我確認鑰匙是我家丟掉很久，之前被告偷多少我不知道，被告偷的方式是沒辦法立即發現，等到那一天抓到被告有鑰匙，我才知道被告用鑰匙方式陸續偷的，因為抽屜鑰匙都沒有壞，且當天我並沒有叫被告公司的貨，被告還說他來我家送貨，但我並沒有叫貨，被告不承認，他說「沒有」，我說「我看到你開抽屜」，被告說「我在找東西」，我說「我看到你手上拿鑰匙」，被告說你要怎麼樣，我也很緊張，我就說要打電話給你老板，老板說「讓他先離開，我下午問清楚再跟你處理」，我有跟我先生說，我先生說要報警，當日下午老板帶被告來找我，說被告願意把錢還給我，說是一時糊塗，被告自己拿出5萬元說要還我，因為這樣我才願意跟被告簽和解書，但警官說因為有報案還是須要做筆錄，但我在警局說願意原諒他。被告是在開抽屜時我就發現，所以當天被告沒有偷到抽屜的錢，所以我不用去翻他當天的包包。
我說的錢是他之前所拿的錢等語（見偵查卷第8至9頁）。
⒉證人即被害人陳貴珠於原審審理證稱：（問：證人的店在做
什麼生意？）薑母鴨。（問：營業的時間為何？）早上10點到凌晨1點。（問：中間有無休息時間？）中午差不多1點左右會休息，休息到幾點不太一定，因為我們店的外面還有賣水果，有客人來買水果的時候會喊我們，我們就會出來做生意。（問：102年3月27日當天，你們中午休息到幾點是否還記得？）當天我大概於下午1點左右在家裡的沙發上休息。
（問：你店內的現場情形是否與提示的測繪圖相同？〈提示原審卷第32頁現場測繪圖〉）是的。（問：家裡供你休息的沙發在什麼位置？）我的家比較深，是在比較靠裡面的地方。（問：你在沙發上休息的時候，能否看到店面的情形？）我躺的位置是朝著店內的方向，所以我看不到店內的情形，我的沙發比較低，而且後面還有一個桌子擋個著，所以從店外是看不到我在裡面的沙發上休息。（問：請陳述案發當天你休息時，發生什麼事情？）那天我剛剛休息的時候，剛躺下並沒有睡著，因為我只是休息，還要做賣水果的生意，並沒有想要睡覺，所以什麼聲音我都可以聽到。我就突然聽到櫃台抽屜有被鑰匙打開「喀」的一聲，我把頭轉過來，但是並沒有看到人，我就往外跑出來要去櫃台，因為情急，所以我沒有穿鞋子，就沒有發出腳步聲，我到櫃台的時候看到李正華蹲在櫃台抽屜下面，正準備要開抽屜，手已經拉了抽屜一下，因為我沒有出聲，所以李正華一開始並沒有發現我已經過來，我就喊說「你在幹什麼」，李正華就嚇了一跳並站了起來，鑰匙還插在抽屜，抽屜已經打開了，然後我就走到抽屜去查看，李正華依然站在櫃台那裡，我發現抽屜上面居然是插著我們之前丟了很久的鑰匙，該鑰匙有個紅色圈圈是我親自綁的，我認得出來，而且我們做薑母鴨生意，所以鑰匙也油油的我可以辨識。我就對李正華說原來我之前丟錢那麼多次就是你偷的，因為我認為之前失竊鑰匙是在李正華手上，所以我之前失竊的錢都是李正華偷的，李正華一開始不承認，就在我準備要報警的時候，李正華才開始害怕，並說「不然你要怎樣、你要怎樣，你丟的錢我還給你」，我就說「你要怎麼處理？」因為我不相信李正華有能力還錢，如果我放李正華離開，他可能就不會還我錢，然後我就打電話給李正華的公司老闆，要跟老闆確定他是不是要跟我處理，我打電話去的時候是一個員工接的，員工就請老闆 陳維邦 接電話，我就跟陳維邦說今天他的員工有到我的店裡，但是我根本沒有叫貨他就自己來，而且還偷錢，另外我還有跟陳維邦說偷錢的人手上有我之前丟掉的鑰匙，陳維邦就說對不起，要我先讓李正華離開，讓李正華到公司講清楚後再帶李正華到我店裡處理，我就相信陳維邦而讓李正華離開。之後陳維邦又打電話來問我丟了多少錢，我說一時無法算清楚，還要再問我先生，因為我先生的皮包之前都會放在抽屜裡面。因為當天早上10點多有發生地震，我家放的酒很多倒在地上破了，我先生要拿酒去公賣局換酒，所以當天只有我一個人在顧店，我就打電話給我先生說我抓到小偷了，我先生問我是誰，我就說是源泉公司的李正華，我問我先生最近丟錢丟了兩次總共是多少錢？我老公只說大概的金額5千多元，我接著又打電話給陳維邦說我老公跟我講的金額，陳維邦就跟我說他會來處理，我就讓李正華離開。在我與陳維邦講電話的時候，我老公想要打電話給我卻打不進來，我老公一緊張怕我一個人在店內危險，就直接打110報警，然後我老公後來電話聯絡上我的時候，就跟我說他已經報警了。後來約在2點左右，兩個警察過來處理，我就把事情經過告訴警察，警察就問我人呢？我就回答說因為李正華的老闆陳維邦答應說會處理，所以我就放李正華走了，但是警察還是說既然我已經報案，還是要去派出所製作筆錄。後來警察走了，我的先生才回來，陳維邦也接著到我的店內，我們就一起處理這件事情。（問：放錢的抽屜是否在櫃台裡面？）是的。（問：被告是不是曾經在你沒有叫貨的時候，有到你店裡抄貨？）好像有一次，那時候我在旁邊做事，被告跟我聊一聊後問我有沒有需要什麼東西，我就回答說不用這樣，我有需要會直接找小姐叫貨，再直接送來就好了。（問：李正華去抄貨會不會直接找你？）會的。（問：在你發現被告蹲在放錢的抽屜那邊時，抽屜旁邊有沒有什麼貨可供抄貨的？）沒有，我們向被告公司叫的貨都放在後面，櫃台都是放置成品，不是原物料。剛剛我回答說抄貨的情形是沒有的，我的意思是李正華有問我需不需要叫什麼貨。（問：你之前櫃台抽屜的鑰匙是在何時遺失？）遺失的時間我不能確定，後來我有備用鑰匙。（問：備用鑰匙有幾支？）2支，我看到李正華使用來開我抽屜的鑰匙就是我遺失的那支鑰匙。（問：平常休息時間，抽屜有無上鎖？）有。（問：案發當天，你休息之前有沒有將抽屜上鎖？）有上鎖。（問：陳維邦在當天下午2、3點左右到你店裡的時候，有沒有跟陳維邦說過你的小孩有曾經偷過錢？）我覺得李正華行竊的方式很可惡，因為他有鑰匙，而且都一次偷走少許，我先生發現每次都少了幾千元或幾百元，又不全部偷走，這樣很奇怪，所以讓我跟我先生懷疑是不是我的家人偷的，我甚至懷疑是不是我的小孩去偷錢。（問：據李正華所述，當天去你們店裡的時候，是在外面喊有沒有人在家，而不是進去店裡面，你有何意見？）當天沒有人喊叫老闆的聲音，而且我聽到用鑰匙開抽屜的「喀」一聲。（問：李正華當天是不是否認行竊，並要你去檢查他的包包，但是妳拒絕檢查，是否有這件事情？）當天李正華確實有要我檢查他的包包，並且否認偷東西。但是因為當天李正華還沒有偷到錢就已經被我發現，所以我認為李正華的包包裡面不會我有失竊的錢，所以沒有檢查李正華包包的必要而拒絕他。（問：與陳維邦處理這件事情當時，還有誰在店內？）我與我先生，我先生的妹妹胡桂花，以及陳維邦、李正華。（問：胡桂花在陳維邦來了之後，有沒有說了什麼話？）胡桂花也是陳維邦的客戶，她在埔里有開店，所以就問陳維邦為什麼會請這樣的員工，我就問陳維邦要怎麼處理，陳維邦就說對不起，並要李正華把錢還給我，因為鑰匙已經在李正華身上很久了，我也不知道到底被偷了多少錢，李正華就說要還我1萬元，但我不能接受，因為我認為李正華已經偷走鑰匙很久了，不知道已經偷了多少錢，李正華就要我開個金額，我就說你偷了多少自己心裡有數，偷了多少都要還給我，李正華後來就說不然賠給我5萬元，我就跟我的先生及胡桂花討論，在討論的時候胡桂花就說她剛才聽陳維邦講說李正華有小孩及老婆要養，陳維邦拜託我們不要把事情鬧那麼大，意思就是不要對李正華提告，因為胡桂花說李正華應該是有苦衷才會做這種事情，要我們原諒李正華，所以我、我老公及胡桂花討論後，就接受這個條件，不再追究李正華的法律責任。（問：你們講好之後，李正華是否馬上就交付5萬元？）對，李正華就去領錢，領到錢就交給我們。（問：據你剛剛所述，李正華在請求原諒的過程中，有沒有說到自己的行為不對，或是承認他有偷東西？）李正華從頭到尾都是頭低低的不敢抬起來，默默的承認，就說要把錢還給我們，希望我們原諒他。（問：陳維邦到現場之後有沒有指責李正華？）沒有，陳維邦只是向我們道歉，並說李正華還是年輕人，若留下前科紀錄，以後在社會上很難找工作，我就說我已經報警了，警察已經約我們在下午3點到派出所製作筆錄，因為我們處理事情拖了時間，所以我到派出所製作筆錄的時候已經接近下午4點了等語（見原審卷第66至70頁）。
⒊依上開證人即被害人陳貴珠之證述，足認證人陳貴珠於當日
下午1時20、30分在小吃店後方沙發休息時，突然聽到小吃店前方轉動抽屜鑰匙孔所發出之聲響，即急忙至店內前方查看，見被告蹲在櫃台下面，證人陳貴珠問被告在做什麼，當日下午老板陳維邦帶被告前來，被告願意把5萬元還給證人陳貴珠，證人陳貴珠始與被告簽立和解書等情明確。
㈡證人陳維邦於原審審理時證稱：（問：李正華平日負責的工
作內容為何？）送貨、業務兼司機，還有招攬生意。（問：工作有無負責區域？）有。（問：被告負責區域為何？）大部分都在日月潭，有時會到埔里的外圍。（問：陳貴珠的店都向你叫什麼貨？）脆丸之類的小吃。（問：平常是由客戶電話向你們叫貨，或是業務會不定期去巡訪客戶有無缺貨？）都有，我們也會要求業務路過的時候去主動詢問客戶是否有缺貨要訂貨。（問：有無因為李正華的事情去找過陳貴珠？）有，我去過一次。（問：何人要你去陳貴珠那邊？）是陳貴珠打電話告訴我，說我的員工偷拿錢，問我要怎麼處理，陳貴珠在電話中很生氣，重複說著李正華偷錢的事情。（問：你去的時候李正華有沒有一起去？）我後來有打電話給李正華，李正華正在別處送貨，我就叫李正華把貨交給另外的業務去送，要李正華跟我一起去陳貴珠的店裡。（問：你到場的時候還有誰在場？）有我，陳貴珠、李正華及另一個胖胖的是陳貴珠的老公、還有一個50多歲的女的，共5個人。（問：你後來到陳貴珠店裡，到你離開為止，你與陳貴珠交談的經過大概為何？）我告訴陳貴珠很抱歉，不管發生什麼事情我當老闆都要前去致意，陳貴珠就開始一直罵，罵說李正華偷錢，她的鑰匙不見了，李正華蹲下來偷錢，她的錢都不見了。（問：陳貴珠有無提到她的鑰匙在哪邊不見？）說是在店裡不見了。（問：有無當場問李正華是怎麼回事？）有問，但是李正華說他沒有偷，我問了李正華很多次，李正華始終都說沒有。（問：李正華說有蹲在櫃台旁邊綁鞋帶，是否因為陳貴珠質疑之後李正華才說有蹲在那邊綁鞋帶？）李正華是跟我說他是在牆的外面綁鞋帶，跟陳貴珠指說在櫃台前面蹲著的地點不同。（問：陳貴珠說李正華蹲在櫃台前面，你有無問李正華他在做什麼？）我有問李正華為何要蹲在櫃台前面，李正華說他在店內綁鞋帶。〈法官提示原審卷第76頁陳貴珠店舖現場圖，諭請證人於李正華指稱綁鞋帶之位置以紅筆畫圈標示〉（問：照你剛才標示的位置，是否要進入陳貴珠店內必經之處？）是的，玻璃門就在那邊。（問：陳貴珠他們的反應為何？）說不可能。（問：5萬元是怎麼來的？）因為當時陳貴珠很生氣，一直說她的錢常常不見，害她都把他兒子吊起來打，陳貴珠的意思是她以前也有錢不見，她一直誤會是她兒子拿的，但是發生這件事情之後，她遺失的錢應該都是李正華拿的。（問：為什麼後來5萬元李正華同意要交予陳貴珠？）當初我到的時候我跟陳貴珠講說很抱歉今天發生這種事情，不管如何，若李正華真的有偷，希望陳貴珠高抬貴手，給李正華一個機會，不要留下案底，但是若李正華沒有偷，那就一切交給警察處理。陳貴珠很生氣，一直重複偷錢這件事情，後來李正華忍不住就說「好啦，如果妳認為有就有」，在場的陳貴珠親戚也一直說要李正華賠償，陳貴珠的老公則是講小孩子偷錢的那部分事情。當時我就跟陳貴珠說給我一點時間，我私下問李正華是怎麼回事，我就與李正華出去外面抽菸，李正華就告訴我說他沒有偷，我就要李正華想清楚要怎麼解決，李正華心情不好都沒有講話，我就跟李正華說你自己想清楚，我就進去店內再跟陳貴珠他們談，李正華留在外面抽菸，後來我就看到李正華不在外面了，接著李正華就去領錢回來。後來進去店內時，陳貴珠說她的鑰匙就都一直放在那裡，後來鑰匙就不見了，她看到李正華蹲在那邊，我就說蹲在那邊不代表偷錢吧，陳貴珠說李正華無緣無故幹嘛蹲在櫃台那邊，我說櫃台是在裡面，李正華應該是在外面，李正華應該不會進去櫃台裡面，陳貴珠就說那為什麼我的錢會不見，我就說如果陳貴珠認為李正華有偷的話，就交給警察處理，我有告訴我的員工凡是要進入別人店內詢問有無缺貨，一定要先問有沒有人在，不要沒有人在就自己一個人進去，陳貴珠還是在重複說丟錢這件事情，後來李正華就領錢回來了，從我第二次進去跟陳貴珠談話到李正華領錢回來，中間約隔了10到15分鐘。（問：李正華是何時去領5萬元的？）我不知道，李正華就突然拿5萬元出來。（問：當時有無協議好要賠償多少錢？）當時陳貴珠與她的先生及親戚有一直在談要賠償多少，後來不知道誰提了5萬元我也不曉得，李正華心情不好，一直都沒有說話。（問：後來李正華去領了5萬元之後，說了些什麼？）李正華什麼都沒有說，而且看起來幌神，我就問李正華是不是真的有做，李正華就搖頭不講話。（問：李正華在交5萬元的時候，是承認竊盜或是有其他原因？）李正華從頭到尾都是一直在講我沒有啦、如果你認為有那就有吧、老闆娘失禮啦，李正華都是頭低低的在講這三句話而已。（問：你去陳貴珠店裡之前，是否知道陳貴珠與她先生報警了沒有？）我不知道陳貴珠他們有沒有報警。（問：你那天要離開的時候，有無跟陳貴珠或其先生說這件事情要交給警察處理？）我是說若李正華有做就交給警察，因為李正華當時已經付了5萬元，我就問陳貴珠是否能夠高抬貴手放過李正華。（問：李正華一直堅持他沒有偷，你怎麼沒有說要將這件事情交給警察處理，而是要求陳貴珠高抬貴手？）因為那時候我心理也是會懷疑，因為一般人會想說沒有做就沒有做，交給警察處理就好，而李正華卻拿了5萬元給陳貴珠，我心理就想說該不會李正華真的有做，所以才會跟陳貴珠說請她高抬貴手。（問：李正華有沒有說對你說過他的小孩年紀小，還要養家，所以願意花5萬元息事寧人？）後來我忘記是在李正華領錢之前一起抽菸的時候，或是回工廠倉庫的時候有聊到，李正華說隨便啦，不要影響到公司就好。（問：之後為何李正華又控告陳貴珠他們詐欺？）我不知道為何會這樣，好像是隔不遠處還有賣小籠包的，賣小籠包的認識陳貴珠，我另外的員工 阿昌 去小籠包店送貨的時候，說陳貴珠去小籠包店時有說李正華偷錢的事情，李正華可能認為這樣影響到他的名譽，所以才會提出詐欺的告訴吧等語（見原審卷第88頁反面至第94頁）。足認證人陳維邦問了被告很多次，被告始終都說他沒有竊盜，被告說他是在牆的外面綁鞋帶，跟被害人陳貴珠指說在櫃台前面蹲著的地點不同，後來證人陳維邦就先與被告出去外面抽菸，被告告訴證人陳維邦說他沒有偷，證人陳維邦就要被告想清楚要怎麼解決，證人陳維邦就進去店內再跟被害人陳貴珠他們談，被告自己留在外面抽菸，約10到15分鐘後被告就去領錢回來，突然拿5萬元出來，被告從頭到尾都是一直在講我沒有啦、如果你認為有那就有吧、老闆娘失禮啦，被告都是頭低低的在講這三句話而已。
㈢證人 謝明岳 於原審審理時證稱：（問：證人之前與被告有無
來往過？）被告是我們店裡上游廠商的送貨司機。（問：你在什麼時候開始知道李正華與陳貴珠之間的案情？）詳細的時間我忘記了，我記得是在案發當天的下午知情的，因為我在當天晚上有陪同李正華去跟陳貴珠寫和解書。（問：李正華有無跟你說案情的細節？）李正華說他去送貨的時候有與陳貴珠發生竊盜的糾紛，但是他並沒有犯案，只是為了公司的名譽，他願意與陳貴珠進行和解。（問：你是何時開始參予和解的事情？）我與陳貴珠是鄰居，所以我才會以中間人的身分陪同李正華去陳貴珠的店裡與陳貴珠進行和解，我去的時間約在當天的傍晚7點半到8點之間。（問：陳貴珠方面有幾個人在場？）只有陳貴珠與她的先生，另外我有與我的一個朋友前去，連同被告，現場總共有5個人。（問：你在見證和解之前，和解的內容是誰決定的？）我是聽李正華說他們在下午就已經講好要以5萬元處理，而且5萬元已經交付給陳貴珠，我是要去寫一張收據，來保障李正華的權益。（問：和解書是誰寫的？）我的朋友 鐘仁宏 代寫。（問：和解內容是由何人主導的？）和解內容是我與陳貴珠、李正華一起商量的，我是以中間人的立場，希望事情圓滿解決。（問：你前去陳貴珠家裡是要當和解的見證人，或是代表李正華前去？）我是當見證人。（問：和解條件是否為李正華與陳貴珠商定的？）是的，李正華與陳貴珠下午就已經談好和解的條件，我只是去幫忙寫和解書。（問：李正華給陳貴珠的和解書中，有無承認其竊盜之犯罪事實？）李正華只跟我講說他要把事情處理好就好，從頭到尾並沒有承認他有犯竊盜行為，而我也只是想把事情處理好，而且既然李正華說他並沒有偷，只是為了公司名譽單純想把事情處理好，我也就沒有多問。（問：陳貴珠方面對於案情的說法為何？）陳貴珠是說她當時在睡午覺，之前已經有失竊好幾次，案發當天是陳貴珠午睡醒過來的時候看到李正華蹲在放錢抽屜的下面，因為考慮李正華是年輕人，而且願意以5萬元和解，所以就願意原諒李正華。我在與陳貴珠談論上開事情的時候，李正華當時人在陳貴珠店的外面講電話，直到最後要寫和解書時才進去陳貴珠的店內，所以李正華並沒有聽到陳貴珠跟我講的上開那段話。（問：在談和解的過程中，有無聽說過陳貴珠講到他們家小孩偷錢？）陳貴珠是講說她原本以為抽屜裡面的錢是自己的小孩偷走的，所以還修理了小孩一頓。（問：寫和解書的時候，李正華有沒有在場？）有。（問：警詢中對於你所述簽署和解書的時候，李正華有提到其有兩個小孩，以後不會再犯這種錯誤，陳貴珠並表示願意原諒李正華等語？）那是我與陳貴珠的對談，不是李正華向陳貴珠坦承涉犯竊盜。我是先向陳貴珠說李正華還年輕，而且還有小孩，既然你們已經講好5萬元和解，希望能夠用5萬元和解掉，不要再追究李正華的法律責任了，陳貴珠也表示願意這樣子原諒李正華。（問：有無將和解書的內容給李正華看？）有，李正華有看。（問：李正華有沒有承認他有竊盜？）沒有。（問：李正華發生這件事情之後，你有無陪同李正華去派出所過？）沒有，我只有與李正華一起去派出所拿和解書而已，我本來說要去文具店買和解書，是李正華跟我講說派出所有和解書範本可以讓人觀看，而且這種事情我們也不了解，所以想說去派出所拿和解書的時候可以順便問警察看看比較建議的處理方式。（問：李正華有沒有告訴你是警察要他去與陳貴珠和解的？）李正華在當天晚上7點多要去陳貴珠店裡之前，我與李正華去到派出所找承辦員警拿和解書，承辦員警告訴我們，和解了就把和解書拿來派出所，他們會附卷送出去，我當場沒有聽到承辦員警要求李正華去與陳貴珠和解等語（見原審卷第61頁至65頁反面）。足認本件和解條件係被告與被害人陳貴珠在當天下午就已經談好要以5萬元處理，且被告於當天下午即已將5萬元交給被害人陳貴珠，證人謝明岳僅係以和解見證人之身分到場，去幫忙寫和解書，來保障被告之權益，希望事情圓滿解決，和解書所記載之內容係由證人謝明岳與被害人陳貴珠及被告一起商量的。
㈣證人胡桂花之證述如下：
⒈證人胡桂花於偵訊證稱：（問：陳貴珠稱在魚池街遭被告竊
盜的事？）我知道，是我哥哥打電話告訴我。我有去幫忙處理。（問：你處理何部分？）現場我不知道，我哥哥打電話跟我說二嫂說家中遭小偷，我說要趕快報警，報警後，有當場跟被告解決，被告說他是第一次要原諒他，我二嫂有打電話給被告的老板，說我沒有叫貨，你的員工還來送貨來偷我東西，老板說要來處理，因為我們已經報警。（問：和解的事情你有無處理？）當天我跟二哥就去老板的店裡，老板說員工還沒回來，我說發生事情員工還去送貨，應該馬上回魚池我二嫂店裡處理，後來在店裡有我、我二哥、二嫂、老板及被告。（問：被告有無承認他偷過？）沒有正面回答，但被告把錢還給我們之後，還一直跟我們鞠躬說對不起，他的老板也一直跟我們對不起，我們跟他說你以後不要到我們店裡，本來以為這樣就圓滿解決，但不知道竊盜是公訴罪，沒辦法這樣解決。（問：當天有看到謝明岳？）我不認識，當天只看到老板、我哥哥、二嫂及被告。被告有跟我二嫂說不要告訴，他有小孩還小要養家，我二嫂就想說他家中狀況就原諒他。（問：當天有找到鑰匙？）是。鑰匙我當天才聽到我二嫂說這支鑰匙她丟掉很久，今天又跑出來等語（見偵查卷第57至58頁）。
⒉證人胡桂花於原審審理時證稱：（問：證人與陳貴珠有何身
分關係？）姑嫂。（問：本案抓到小偷這件事情，你是如何知道的？）是我哥哥打電話告訴我，說嫂嫂抓到小偷。（問：你何時跟著過來你哥哥的店裡？）過了幾個小時，也是在當天，因為李正華的老闆說要出面處理。（問：你到的時候，有幾個人在你哥哥的店裡？）我，我哥哥、我嫂嫂、李正華、陳維邦。（問：李正華在談的過程中有無承認到你哥哥的店裡行竊，並且被你嫂嫂發現？）我們有問李正華有沒有拿錢，李正華就「無意無意」低著頭，我說你的老闆在這裡，你要怎麼解決？李正華就說他願意賠5萬元。（問：你說李正華從頭到尾都「無意無意」，是什麼意思？）就是羞愧而頭都低低的樣子。（問：從頭到尾有無聽到你嫂嫂陳貴珠質問李正華當天有沒有偷拿錢？）我不清楚，李正華只說要賠5萬元，但是陳貴珠有說之前就有丟過錢，而且最近丟錢還比較頻繁。（問：那李正華有沒有做出什麼回應？）李正華都靜靜的沒有說話。（問：陳維邦有沒有聽到陳貴珠對李正華提及陳貴珠店裡以前遺失金錢的事情？）我們是有在講，陳維邦是有聽到陳貴珠對李正華講說以前店裡常常遺失錢，陳維邦有問李正華有沒有偷，但是李正華沒有跟陳維邦承認，只說要賠5萬元。（問：當天你除了聽到李正華要還陳貴珠5萬元以外，李正華有承認鑰匙是他偷的嗎？）沒有，但是我們也沒有問李正華是不是有偷拿鑰匙，只是我嫂嫂有提到這支鑰匙怎麼會跑回來，已經丟掉很久了。（問：當天你有沒有看到或聽到李正華拿出5萬元，要將事情大事化小的經過？）我有聽到要用5萬元和解，我們有報案，因為我們怕陳貴珠危險。（問：5萬元是什麼時候拿出來的？）當天李正華就去提5萬元出來解決。（問：陳維邦有沒有說李正華是第一次犯案，希望要原諒李正華？）陳維邦是有這樣說。（問：既然李正華沒有親口承認犯罪，陳維邦為何要這樣講？）陳維邦就這樣講。（問：李正華還了5萬元之後，還有沒有一直跟你們道歉？）有，李正華及他的老闆陳維邦一直跟我們鞠躬道歉等語（見原審卷第70頁至第72頁）。
⒊依證人胡桂花上開證述，足認被告並沒有正面回答他偷過錢
，只說要賠5萬元，被告把5萬元給被害人陳貴珠之後，還一直跟被害人陳貴珠鞠躬說對不起，老板陳維邦也一直跟被害人陳貴珠說對不起。
㈤被告固以前揭情詞置辯，惟被告先於警詢時供述：當時約13
時30分許，伊要去向陳貴珠詢問有無欠缺貨物（食材），當時大門沒關，陳貴珠沒有在場，伊進入後過了1、2分鐘，陳貴珠就從屋內走出來，她看到抽屜沒有關好就說伊偷拿的等語（見警卷第3頁）；被告復於原審準備程序辯稱：伊有在門口喊問「有沒有人在家」（臺語），伊從頭到尾站在門口而已，都沒有進去屋內，伊喊了1、2分鐘後，被害人就從屋內走出來了等語（見原審卷第20頁反面至第21頁）。惟證人陳維邦於原審審理時證稱：本件協調當時其問被告為何蹲在櫃台前面，被告回答因在店內綁鞋帶等語（見原審卷第91頁），之後被告始改稱：伊有進到櫃台前，陳貴珠看見伊時，伊是蹲下來綁鞋帶的等語（見原審卷第96頁反面）。自被告上開供述經過觀之，被告非但就其有無進入被害人陳貴珠店內前後供述不一，且於證人陳維綁證述案發後，被告曾自承有在被害人陳貴珠店內櫃台前蹲下來，被告始供述被害人陳貴珠看見伊時，伊蹲下綁鞋帶等語（見原審卷第96頁反面）。衡情，若被告當時進入被害人店內係為了探詢被害人陳貴珠店內有無缺貨，理應全神投注在店內有無人在乙事，又豈會於1、2分鐘內，即發現其鞋帶未綁，而蹲下繫綁鞋帶，是以被告上開陳述，已非無疑。
㈥證人陳維邦於原審審理時證稱：李正華從頭到尾都是一直在
講「我沒有啦」、「如果你認為有那就有吧」、「老闆娘失禮拉」，李正華都是頭低低的在講這三句話等語（見原審卷第92頁反面）；又證人胡桂花亦證稱：陳維邦至陳貴珠小吃店處理被告偷竊之事時，被告從頭到尾態度羞愧而頭都低低的等語（見原審卷第72頁），足認被告事後態度甚為低調，苟如被告所供述其係因蹲下繫鞋帶即遭被害人陳貴珠誤以為賊，則被告之態度應不至於如此，更無理由同意以高達5萬元之金額與被害人陳貴珠和解，是被告事後面對被害人陳貴珠之態度，及願意以5萬元與被害人陳貴珠和解乙情，均與一般人遭他人指為竊賊後所可能表現之態度與處理方式迥異。
㈦被告於原審之辯護人雖為被告辯稱：被告係因陳維邦之要求
，才與被害人陳貴珠和解云云。惟證人陳維邦於原審審理時證稱：（問：以前有無處理過員工與客戶發生竊盜的爭議？）有。（問：如何處理？）我大部分都是站在中間，告訴員工若有的話願不願意私下和解，若是沒有做，那就交給警察，我一定都是這樣講。（問：員工跟客戶如果各執一詞，你如何處理是否要開除的事情？）基本上我都是交給司法，看警察怎麼說等語（見原審卷第92頁反面至第93頁），足認證人陳維邦就其處理員工與客戶間發生竊盜爭議時，如員工跟客戶各執一詞，其基本上都是交給司法，而非一味地要求員工與客戶和解。又證人陳維邦於原審審理時證稱：當時伊私下問李正華是怎麼回事，李正華就告訴伊他沒有偷，伊就要李正華想清楚怎麼解決，李正華心情不好都沒有講話，伊就跟李正華說你自己想清楚，伊就進去再跟陳貴珠他們談，李正華留在外面抽完菸，後來就去領錢回來，後來再進去談時，陳貴珠說她看到李正華蹲在那邊，伊就說蹲在那邊不代表偷錢吧，陳貴珠說李正華無緣無故幹麼蹲在櫃台那邊，伊說李正華應該不會進去櫃台裡面，陳貴珠就說那為什麼她的錢會不見，伊就說如果陳貴珠認為李正華有偷的話，就交給警察處理，陳貴珠還在重覆說丟錢這件事情，李正華就領錢回來了；伊不知道李正華何時去領5萬元的，李正華就突然拿5萬元出來等語（見原審卷第90頁反面至第91頁）。是依證人陳維邦上開證述，被告拿出5萬元與被害人陳貴珠和解，並非因證人陳維邦之要求或指示。且由證人陳維邦私下詢問被告有無偷竊，被告表示沒有後，證人陳維邦又再與被害人陳貴珠談論被告有無偷竊之事，被告之後即自行拿出5萬元乙節觀之，既然被告自己拿出5萬元欲和解前，證人陳維邦尚在釐清被告有無偷竊，甚至如認定被告偷竊，不排除將被告送交警方處理，可見證人陳維邦並未因公司聲譽而強行要求被告與被害人陳貴珠和解之事實，應可認定，是以被告於原審之辯護人以前詞為被告辯護，亦不足採。
㈧至被告於本案發生後，主動提出被害人陳貴珠可檢查被告身
體及身上包包，以示清白，惟為被害人陳貴珠拒絕乙節，被害人陳貴珠於原審審理時固不否認，惟證人即被害人陳貴珠於原審審理時證稱其係因被告並未得手，因此認為其並無檢查被告身體或包包之必要等語（見原審卷第69頁），核其所述，尚屬合理。
㈨另經原審函請南投縣政府警察局集集分局就本件被害人陳貴
珠遭竊之抽屜及鑰匙採集指紋送驗，該局函以採證結果：未發現特徵點足供比對指紋等語（見原審卷第29頁），顯示上開證物可能因遭污染或客觀上不易留下指紋而無法採集，是此送鑑定結果，雖未能採得指紋供鑑定，然亦不足據此為有利被告之認定，附此敘明。
㈩此外，復有和解書原本及正本各1份、現場照片6張（見警卷
第18至22頁）、現場測繪圖1紙（見原審卷第76頁）在卷可稽。綜上所述，足認被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅或有人居住之建築
物竊盜罪，需行為人所為可構成侵入住宅罪，始可進而論以加重竊盜罪（最高法院83年度台上字第6170號判決意旨參照）。經查，本件被告雖在被害人陳貴珠休息時間進入該小吃店內欲竊取財物，惟該時間仍屬被害人陳貴珠所經營之薑母鴨小吃店之營業時間，業據證人即被害人陳貴珠證述在卷（見原審卷第66頁），該小吃店既對外開放營業，核屬對一般人均可隨意進出消費之開放式空間，則被告進入該小吃店行竊，自無侵入住宅或有人居住之建築物之情形，是以被告所為自不構成刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪。是核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
㈡被告以鑰匙開啟抽屜，並已拉了抽屜一下，顯已著手於竊盜
犯罪行為之實行，惟尚未竊得財物，其竊盜犯行尚屬未遂，且其行為對於財產之危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、原審經調查結果，以被告竊盜未遂犯行，事證明確，認被告係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪，原審因此適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告並無前科，素行良好，正值青壯之年，不思循正途賺取所需，竊取他人財物；兼衡被告已與被害人陳貴珠和解，賠償被害人陳貴珠損失，惟事後否認犯行等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。原判決關於此部分犯行認事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：伊進入陳貴珠所經營之薑母鴨小吃店，於蹲在門口櫃台前將鞋帶綁緊時，遭陳貴珠誤會伊偷錢，並要伊賠償5萬元，伊因生性軟弱，且不知所措，即撥打多通電話四處請教朋友及同事，大家都建議伊花錢消災認倒楣，伊因本身沒有主張，加上聽從多人建議，當時又急於遠離麻煩，息事寧人，不得已提出5萬元與陳貴珠和解，伊並沒有行竊該店家云云。惟查，被告上訴意旨所陳均難予採取，已詳如前述（見理由欄貳、二），且原判決就被告所犯竊盜未遂犯行之量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，就所量處之刑，並無明顯失出、失入之處，又被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告之上訴為無理由，自應予以駁回其上訴。
五、按被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮觸犯刑罰，並審酌被告犯罪情節、所造成之危害，被告於事發後，已與被害人陳貴珠成立和解，此有102年3月27日和解書1份附卷為憑（見警卷第18頁），且被害人陳貴珠於本院審理時到庭陳稱：我願意原諒被告，我有拿到和解的5萬元語（見本院卷第37頁），本院斟酌上情，認被告於事發後已與被害人陳貴珠成立和解，被害人陳貴珠於本院審理時亦表示願原諒被告，本院認被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國103年7月8日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。