裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第745號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(二)字第745號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃宗正律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第185號，中華民國92年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵第10155號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣 曾奕光 （香港籍，另案通緝中）係天萃企業社之實際負責人，聘用被告甲○○為人頭， 蔡青龍 （業經判處有期徒刑10月確定）為現場經理，講授有關買賣外匯之課程， 杜俊傑 （業經處有期徒刑10月確定）為分析師， 曾鈺媚 、 盧巧玲 及 羅麗香 3人（均經判決無罪確定）為講師， 徐碧玉 （業經判處有期徒刑10月確定）為人事管理， 吳妙華 （業經判決無罪確定）為服務台期貨交易敲單操作員， 應欣茹 、 陳衍伶 、 許淑華 及 劉玉惠 4人（均經判決無罪確定）為總機兼接待員，均係天萃企業社員工，甲○○等人均明知經營期貨服務事業及期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，並恃以為業，對外誆稱係香港匯豐銀行在台代理，先行虛設「天萃企業社」，並擅自於民國（下同）91年2月間起，在三重市○○路○段○○○巷○號5樓之8，假借從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用中國、聯合及自由時報等媒體刊登廣告招聘抄寫員、行政助理、或其他專職人員，俟不特定之不知情者（客戶）應徵並錄取上班後，即施以外匯期貨買賣之講解訓練方式，以虛設交易外匯期貨可獲鉅利之假象，使經由見報應徵上班不特定之人陷於錯誤，認其所言及買賣、獲利均為真實，而為開戶交易，以抽取每口美金80元之佣金，且以日圓、歐元、英鎊及瑞士法郎等外幣兌換美元之匯率為交易標的，投資人須先付百分之5的保證金，以從事高槓桿原理之「外匯保證金期貨交易」等期貨交易商及期貨服務業務，並以詐術與客戶暗中實施對作、虛偽、詐欺、隱匿及其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為，詐取投資金額。渠等利用丙○○、乙○○等人不知情，加以培訓，並灌輸外匯期貨可獲利之假象，使葉、張等人因而陷於錯誤，認其所言及買賣均為真實，而將資金匯入指定之香港匯豐銀行帳號為0000000000號之帳戶（受款人為MONOSIAOSTERICHINTERNATIONALINCORPORATED，地址是ADMIRALTYCEN
TREBRANVHSJOPUNIT10,1/F,TOWER1ADMIRALTYCENTREHARCOUNTROAD,HONGKONG），另以電話：00000000、00000
000、00000000號提供客戶下單，或親至天萃企業社下單；又於天萃企業內提供場所、設備與相關外匯資訊，使客戶誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務（投資人須付百分之5之保證金，手續費為美金80元，以日圓、歐元、英鎊、瑞士法郎等外幣兌換美元之匯率為交易標的），而進行高槓桿之「外匯保證金期貨交易」，初期交易均使客戶獲利1至2次，以誘騙客戶提高交易口數，嗣客戶大量交易後，即以詐術與客戶暗中實施對作、虛偽、詐欺、隱匿及其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為，詐取投資金額等方式，謊稱替客戶丙○○、乙○○開戶交易，對於下單盈虧僅憑該公司員工口頭告知而已，葉、張二人（一般客戶）無法查對其交易內容，葉、張二人所投入之資金在渠等之詐欺、虛偽操作下，不越數日，即虧損一空。嗣於同年6月5日16時50分許為警持搜索票查獲，並扣得如扣押清冊所列之證物及5月份該公司詐騙所得部分，欲發給員工獎金之新臺幣（下同）115萬2395元整（分裝34包）。因認被告甲○○涉有刑法第340條之常業詐欺罪、期貨交易法第56條第1項、第82條第1項及第115條第1款，第108條及第112條第7款之罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號及69年度台上字第4913號判例亦同此意旨。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有前揭犯行，辯稱伊係經由友人 韓春峰 之介紹認識 林嘉華 ，林嘉華告知伊欲開設網路視訊公司，想利用伊之名義作為公司負責人，並同意給付伊2萬元之報酬，伊當時因失業，為貪圖小利，遂將作為開設公司之用，惟公司實際經營內容為何，伊並未參與，故均不知情云云。經查：
（一）同案被告徐碧玉、吳妙華、劉玉惠、杜俊傑雖於警訊、偵查或原審審理時曾供稱：被告為天萃企業社之負責人云云，惟被告亦不否認其為天萃企業社之名義負責人，本案之關鍵點之一，即在於被告甲○○除提供身分作為前開企業社之負責人外，是否有實際參與該企業社之經營，據此，該企業社之實際經營人曾奕光、現場經理師蔡青龍、分析師杜俊傑、講師曾鈺媚、盧巧玲、人事管理徐碧玉、總機兼操作員吳妙華、應欣茹、許淑華及劉玉惠於檢察官偵查中或原審審理時均供稱：未曾見過被告甲○○；被告甲○○未曾到過天萃企業社等語（見偵查Ａ卷第231頁反面、第379頁第380頁；偵查Ｂ卷第78頁；原審卷㈠第89頁、第92頁、第93頁）。又同案被告吳妙華、應欣茹、許淑華及劉玉惠另證稱：其等之薪水係向蔡青龍領取等語（見偵查Ａ卷第67頁、第74頁、第80頁、第86頁、第223頁、第22
4頁、第226頁）；另同案被告盧巧玲、蔡青龍、曾鈺媚、杜俊傑亦證稱：伊之薪水係向孫先生（即曾奕光）領取等語（見偵查Ａ卷第228頁、第229頁、第230頁）。再同案被告蔡青龍復供稱：地下期貨實際負責人係孫先生（即曾奕光），伊係由曾奕光面試進入企業社，會員結匯後收據均拿給曾奕光，所有客戶水單亦均由曾奕光拿走等語（見偵Ａ卷第317頁、第379頁、偵查Ｂ卷第69頁、第90頁、第120頁）；同案被告杜俊傑亦供稱：伊係由孫先生（即曾奕光）口試晉用，實際負責人為曾奕光，在社內有實際狀況時，均請教曾奕光等語（見偵Ａ卷第380頁、第
385頁；偵查Ｂ卷第87頁；原審卷㈠第89頁）；另同案被告盧巧玲、徐碧玉亦供稱：有事就找曾奕光等語（見原審卷㈠第129頁）。又證人 莊三慧 、 莊永順 、 陳俊翰 、紀育玲均證稱：係由徐碧玉面試通過上課，講師係盧巧玲、曾鈺媚等語（見偵查Ａ卷第91頁、94頁、97頁、第100頁、第223頁）；而證人 吳姿燕 、 陳淑女 、 陳友欽 、 蔡淑娟 、 官欣慧 、楊菁菁、郭德、陳雅靖、蘇玉如、謝麗辰、徐婉如、 蔡靜芳 、 吳應龍 、 陳勇志 、 楊博文 、 吳昆東 、 吳佳樺 、 邱元木 、 蕭惠玲 、 郭人華 、 徐旭村 、 吳嘉平 等人亦均證稱：係由徐碧玉面試等語（見偵查Ａ卷第408頁至第472頁）；即同案被告徐碧玉亦自承：伊在企業社內確實負責面試等語（見偵查Ａ卷第232頁）。再被害人丙○○於警訊及原審時均證稱：係透過盧巧玲介紹投資匯款等語（見偵查Ａ卷第128頁；原審卷㈠第165頁）；另被害人乙○○於警訊中亦證稱：當初係由羅麗香介紹投資等語（見偵查卷Ａ第130頁）。綜上所述，顯見被告甲○○並未實際參與天萃企業社之經營甚明， 益徵 被告甲○○所辯在天萃企業社係充作人頭負責人等語應屬可採。
（二）再證人韓春峰於本院前審審理時亦證稱：伊朋友林嘉華係香港人，因要開視訊網路公司，必須要有執照，受限於香港人身分無法申請，而斯時被告甲○○失業在家，伊就介紹林嘉華與被告甲○○認識，林嘉華即借用被告甲○○名義充作負責人等語（見本院上更㈠卷第35頁），核與被告甲○○所辯係透過韓春峰介紹認識林嘉華，而應林嘉華之請求，提供而斯時林嘉華既已表明係要經營網路視訊公司而向被告甲○○借用他類似之不法手段詐騙被害人，而要求被害人將金錢匯入人頭帳戶之人頭帳戶提供者，早已由報章雜誌及新聞媒體再三披露而得知其無端提供人頭帳戶可能被詐騙集團利用作為掩飾犯罪所得之工具，因而認該人頭帳戶提供者具有不確定犯罪故意之情形，尚有不同。且無證據證明被告甲○○在天萃企業社申請設立之初，已知悉該企業社在違法經營外幣保證交易，尚難因被告甲○○有提供為即認被告甲○○確涉有前揭犯行。
（三）再被告甲○○於原審審理時固曾供稱：在天萃企業社開始裝璜時，曾前往該企業社查看云云（見原審卷㈠第92頁），惟該時天萃企業社既未開始經營，被告甲○○自無從依現場硬體設備或企業社相關人員之工作情形判斷天萃企業社之實際經營內容，是亦難因被告甲○○於裝璜之初曾至企業社查看一節即為不利於被告之認定。
（四）綜上所述，本件公訴人所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無從使本院為有罪之確信，是被告所辯其未為右開犯行等語，尚可憑信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何違反期貨交易法等犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
四、原審未察，而為被告有罪之判決，自有未合。檢察官上訴意旨，仍認被告應成立期貨交易法第112條第5款等規定云云，應無理由；被告上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，則應認有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年2月3日
刑事第四庭審判長法官許增男
法官周煙平法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國94年2月3日