裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第29號刑事判決
裁判日期：民國98年05月18日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第29號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○○上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院
97年度易字第1291號，中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23975號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○明知其所有之「點將家」牌電腦伴唱機內之「老爺車」、「傷心海」、「 南鯤 身之戀」、「斷線的吉他」、「酒女的心聲」、「高速公路夜快車」、「出外心茫茫」、「金城村是我的故鄉」、「愛一個可以嗎」等9首歌曲，係社團法人台灣音樂著作權協會（下稱台灣音樂協會）受專屬授權而管理之音樂著作，非經該協會之同意或授權，不得任意公開演出前揭歌曲，竟與乙○○○共同基於侵害他人著作財產權之集合犯意聯絡，自民國（下同）92年8月18日起，由甲○○以每月新臺幣（下同）4,000元之代價，出租上開內有「老爺車」等9首歌曲之電腦伴唱機1台、點歌本1本及遙控器1台等物予乙○○○，由乙○○○擺設在其所經營、位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號「夜登卡拉OK店」大廳內，以每首歌曲10元之代價，供不知情之不特定消費者投幣點唱播放，以此公開演出之方式共同侵害台灣音樂協會之公開演出權。嗣於96年7月26日晚上8時許（起訴書漏載「晚上」），台灣音樂協會職員 徐勝紘 偕同友人丙○○喬裝顧客前往「夜登卡拉OK店」消費，發現上情而報警處理，甲○○於接獲乙○○○之電話通知後，至「夜登卡拉OK店」與徐勝紘一同前往高雄縣政府警察局仁武分局 鳥松 分駐所協商前揭音樂著作之授權事宜，然甲○○竟另基於教唆隱匿關係他人刑事被告案件證據之犯意，於翌日凌晨零時許，以行動電話門號0000000000號聯絡並教唆其真實姓名、年籍不詳女友「 陳靜怡 」至上開「夜登卡拉OK店」搬運前開「點將家」牌電腦伴唱機及點歌本等物至他處隱匿，致警方返回「夜登卡拉OK店」搜索扣押無著。因認被告甲○○、乙○○○上開行為均涉犯著作權法第92條以公開演出方式侵害他人著作財產權罪嫌，被告甲○○另涉犯刑法第29條第2項、第165條之教唆湮滅刑事證據罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○○涉有上開罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○○於警詢時及偵查中之供述、告訴代理人徐勝紘於警詢時及偵查中之指訴、證人丙○○於偵查中之證述、證人即高雄縣政府警察局仁武分局鳥松分駐所警員丁○○於偵查中之證述、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、台灣音樂協會音樂著作權管理契約書、音樂著作財產權證明書、公開演出費收費通知、高雄縣政府警察局仁武分局鳥松分駐（派出）所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等資料，為其主要論據。
四、公開演出部分：訊據被告甲○○、乙○○○堅決否認有上開以公開演出方式侵害他人著作財產權之犯行，均辯稱：上揭9首歌曲原來即存在「點將家」牌電腦伴唱機內，並非伊2人另外拷貝，而該伴唱機已有一張公演證，不知公開演出上揭9首歌曲，尚須另由台灣音樂協會授權，且伴唱機內歌曲數千首，上揭9首歌曲未曾有客人點播，僅告訴代理人為蒐證之目的而點播等語。
㈠按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音
樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。
㈡經查，被告甲○○所有之「點將家」牌電腦伴唱機內之「老
爺車」、「傷心海」、「南鯤身之戀」、「斷線的吉他」、「酒女的心聲」、「高速公路夜快車」、「出外心茫茫」、「金城村是我的故鄉」、「愛一個可以嗎」等9首歌曲，係台灣音樂協會受專屬授權而管理之音樂著作。自92年8月18日起，被告甲○○以每月4,000元之代價，出租上開內有「老爺車」等9首歌曲之電腦伴唱機1台、點歌本1本及遙控器1台等物予被告乙○○○，由被告乙○○○擺設在其所經營、位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號「夜登卡拉OK店」大廳內，以每首歌曲10元之代價，供消費者投幣點唱播放，嗣於96年7月26日晚上8時許，台灣音樂協會職員徐勝紘偕同友人丙○○喬裝顧客前往「夜登卡拉OK店」消費，發現上情而報警處理等情，為被告2人所不爭執（見本院易字卷第23頁、第24頁、第48頁背面），並有告訴代理人徐勝紘於警詢時及偵查中之指訴、證人丙○○於偵查中之證述、證人丁○○於偵查中之證述、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、社團法人台灣音樂著作權協會音樂著作權管理契約書、音樂著作財產權證明書、公開演出費收費通知、高雄縣政府警察局仁武分局鳥松分駐（派出）所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等可證，固堪認為真實。
㈢惟查，告訴代理人即證人徐勝紘於偵查中陳稱：當天晚間8
點伊跟友人丙○○到夜登卡拉OK消費，發現有些歌曲是台灣音樂協會代管理之歌曲，我們當場立即報案，鳥松派出所一名員警到現場後，丙○○對點唱主機及由點唱主機提供出來的電視螢幕拍照存證，詳如卷內照片（見偵卷第9頁），伊與丙○○均係台灣音樂協會舉發涉侵害公播人員，當天是由丙○○協助伊等語（見偵卷第47頁），而證人丙○○於偵查中亦陳稱：伊係台灣音樂協會專員，當日係協助徐勝紘等語（見偵卷第58頁、第59頁），是以依現場之蒐證相片所示（見警卷第19頁、第20頁），上開9首音樂著作，雖均有經點播之情形，惟均係告訴人指派之查證人員，於報案通知員警到場後，基於蒐證之目的，而在現場點播該等音樂著作，此動作應為取得證據之靜態查證，尚不得據以反證推論曾動態的公開播送或是由客人公開演出。且依卷內所存之其他事證，均未能證明被告二人擺放之電腦伴唱機經營後，曾有何顧客為公開演出上開9首音樂著作之行為，且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首（此業據被告甲○○於原審審理中陳述該伴唱機內有上萬首歌曲等語明確，並由上開蒐證相片中，扣案點歌簿所示之歌曲編號，有達五位數乙情，亦足為佐證），而告訴人所享有著作財產權之上開歌曲，僅係其中數首，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難遽認上揭9首音樂著作，於被告二人擺放電腦伴唱機經營之過程中，曾經他人非法予以公開演出，而謂被告二人有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權。況且檢察官就上開9首音樂著作於何時有經公開演出之事實，復未加以舉證，是被告二人是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。再者，告訴代理人徐勝紘於偵查中陳稱：上開電腦伴唱機每月租金4000元，符合市場行情等語明確（見偵卷第62頁），依一般經驗法則，被告乙○○○既係以「市價」向被告甲○○承租上揭電腦伴唱機，其自有相當之理由相信該電腦伴唱機內之全部歌曲均有公開演出權，是被告乙○○○亦顯無以公開演出方法侵害他人著作權罪之主觀犯意。㈣檢察官上訴及論告意旨雖略以：夜登卡拉OK店係以由不特定
多數人入店，任意點唱店內伴唱設備所包含之所有歌曲，即店內之歌曲皆可消費使用之公開演出為其營業內容，再參以該店經營期間非短，難認毫無公開演出之事實，且證人入店時係以客人身分入內、繳費及點播歌曲，並無免費使用之特權或授權，更無事先取得告訴人同意、授權之當然之理。被告甲○○有多次違反著作權法前科，被告乙○○○經營夜登卡拉OK多年，彼等對於使用電腦伴唱機供來店客人公開演出，應取得著作權仲介團體之授權乙節，均十分清楚。被告等自92年間起，即以租用方式提供電腦伴唱機在「夜登卡拉OK店」，供不特定人消費點唱，至96年7月26日被查獲，其間營業將近四年，而系爭音樂著作均為家喻戶曉的歌曲，被告長期以伴唱機供不特定之客人公開演出，則衡諸經驗法則己足推論於該期間內曾有客人點唱系爭歌曲等語。然查：著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當，倘謂音樂著作財產權人動輒恣意以蒐證困難為由，而於未提出證據為訴訟上之證明，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即以「點播率高」或「營業時間甚長」等語即推論行為人承租或購買他人已重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特定人得以點播之公眾場所，則該電腦伴唱機內之音樂著作必經他人以前揭方法在現場向公眾傳達之事實，則無異認為未經取得公開演出之授權，而承租或購買他人重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特人得以點播之公眾場所之行為，即屬違法行為，而於實質上處罰著作權法第92條之預備犯或未遂犯，顯非適法。至於音樂著作財產權人欲當場查獲他人利用電腦伴唱機為「公開演出」之行為，雖有其現實之困難性，然此係因電腦伴唱機是否經他人演唱特定歌曲並不會留下任何紀錄所致，倘電腦伴唱機之軟體得以紀錄點播歌曲之時間及次數等資訊，將可大幅降低上述蒐證之困難度，且目前電腦伴唱機業者大多會事先取得音樂著作財產權人重製權之授權，始將音樂著作重製於電腦伴唱機，音樂著作財產權人既欲透過電腦伴唱機之媒介而獲取利益，自應積極與電腦伴唱機業者共思克服上述長久以來之舉證困境，而非將此違反無罪推定之不利益歸諸於承租或購買電腦伴唱機之業者。況本件之蒐證相片確係告訴代理人於案發當日報案通知員警到場後，始加以點播畫面拍照等情，業如前述，自非以消費者之立場而消費點唱，而不足為本件有罪之證明。
㈤綜上，依公訴人所提出之證據資料尚不足以證明上開9首音
樂著作，於被告甲○○出租電腦伴唱機予乙○○○經營夜登卡拉OK之期間，曾經他人非法予以公開演出，尚難認被告二人有何以公開演出方法侵害告訴人著作財產權之犯行。
五、教唆湮滅刑事證據部分：訊據被告甲○○亦堅詞否認有上開教唆湮滅刑事證據之犯行，辯稱：當時並不認識告訴代理人徐勝紘，半夜突然有人說要扣伊所有之電腦伴唱機及點歌本等物，基於保護自身之財產，始會請不知情之女友將電腦伴唱機及點歌本等物搬離，且當時警察並沒有說要扣，只有要伊與徐勝紘到派出所談和解等語。
㈠經查，被告甲○○因上揭著作權法案件，於接獲被告乙○○
○之電話通知後，至「夜登卡拉OK店」與告訴代理人徐勝紘一同前往高雄縣政府警察局仁武分局鳥松分駐所協商前揭音樂著作之授權事宜，然被告甲○○竟於翌日凌晨零時許，以行動電話門號0000000000號聯絡真實姓名、年籍不詳女友「陳靜怡」至上開「夜登卡拉OK店」搬運前開「點將家」牌電腦伴唱機及點歌本等物至他處隱匿，致警方返回「夜登卡拉OK店」搜索扣押無著等情，為被告甲○○所不爭執（見原審易字卷第49頁），並有告訴代理人徐勝紘於警詢時及偵查中之指訴、證人丙○○於偵查中之證述、證人丁○○於偵查中之證述、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、高雄縣政府警察局仁武分局鳥松分駐（派出）所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等可證，是此部分之事實，堪以認定。
㈡按違反著作權法第92條之罪，須告訴乃論，著作權法第100
條前段定有明文。次按，刑法第165條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名（最高法院25年上第4435號判例參照），而所謂刑事被告案件，係指因告訴、告發、自首等情形，已開始偵查後之他人刑事案件而言。故在偵查開始以前，即無所謂刑事被告，自亦無刑事被告案件之可言。經查，被告乙○○○於偵查中供稱：當天徐勝紘和另一名男子到現場表明他們是協會的人，伊馬上就通知甲○○到場，伊有聽到甲○○說要買公播證，所以甲○○與徐勝紘就到派出所去協調，後來過了半個鐘頭，甲○○打電話說伊女友會將主機、點歌本及遙控器搬走，馬的女友就過來搬走上開物品，之後晚上11點多，他們（指甲○○、徐勝紘、丙○○及員警）回到現場，員警有問伊，伊就說被甲○○的女友搬走等語（見偵卷第11頁），而依高雄縣仁武分局鳥松分駐所之偵查報告亦記載：案發現場當時夜登卡拉OK店負責人甲○○未在現場，係事後經由夜登卡拉OK店內櫃台服務人員通知後，甲○○才到場與徐勝紘及丙○○協議，雙方並同意至鳥松分駐所釐清公播權之事，當時徐勝紘尚未向警方提出告訴，亦未請求查扣相關物證，雙方到鳥松分駐所後，甲○○無法提出公播權相關證明文件，並經徐勝紘向協會查證後，徐勝紘始向甲○○提出違反著作權法告訴等情（見警卷第2、3頁），是以於被告甲○○通知其女友「陳靜怡」將電腦伴唱機及點歌本等物搬離時，告訴人是否業已對被告甲○○提出違反著作權法第92條之告訴，而使被告甲○○具有刑事被告之身分，已非無疑，倘於斯時告訴人尚未提出告訴，則依上開說明，被告甲○○既不具刑事被告之身分，其通知女友搬離電腦伴唱機及點歌本之行為，自無從該當於湮滅刑事被告案件證據之客觀構成要件。反之，倘於斯時告訴人已對被告甲○○提出告訴，則上開電腦伴唱機及點歌本於客觀上均係其「本人」刑事被告案件之證據，而非「他人」刑事被告案件之證據，依首揭說明，亦不能成立刑法第165條之湮滅刑事證據罪。
六、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告二人於客觀上有何以公開演出方式侵害系爭9首歌曲著作財產權之行為，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指之教唆湮滅刑事證據犯行，原審就被告甲○○、乙○○○為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國98年5月18日
智慧財產法院第一庭
審判長法官汪漢卿
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年5月18日
書記官周其祥