裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一三九一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第六六九號中華民國八十七年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二七一二號，併辦案號：同署八十七年度偵字第三七九六號），提起上訴（併辦案號：同署八十八年度偵字第一三二六九號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
海洛因貳包（驗後淨重合計零點零捌甲克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾有竊盜、搶奪、賭博等前科，又於民國八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年一月確定，甫於八十五年十二月七日因假釋期滿執行完畢，其後乙○○又因施用毒品，乃於八十六年三月二十七日、同年七月二十五日犯罪未發覺前，自動前往高雄市立凱醫旋醫院勒戒，接受治療已斷癮，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官調驗確已戒絕，並於八十六年十月十七日以八十六年度偵字第二四０九五號不起訴處分確定在案，猶不知悔改，竟仍基於概括之犯意，自八十六年十二月初某日起至八十七年二月十一日上午八、九時許止，連續在高雄市○○區○○街○○○號其住處及高雄市不特定地點，以將第一級毒品海洛因摻礦泉水置入針筒，而注射於手臂上之方式，非法施用毒品海洛因多次，平均每一、二日即非法施用毒品一次。嗣於八十七年一月二十六日下午二時三十分許，在其上開住處，為警查獲其非法持有海洛因一包（驗前毛重０‧二二五甲克，驗後淨重０‧０七甲克、包裝重０‧一八甲克），又於八十七年二月十一日下午二時許，在其上開住處，為警再次查獲非法持有海洛因一包（驗前毛重０‧一八七五甲克，驗後淨重０‧０一甲克、包裝重０‧一七甲克）。嗣乙○○經本院送強制戒治，於戒治滿三月，認無繼續戒治之必要，經本院於八十七年十二月十六日裁定「停止戒治，所餘戒治期間付保護管束」， 許世志 於八十七年十二月三十日開始執行保護管束，竟於受保護管束期間，又基於前開概括之犯意，有連續施用海洛因之行為，經警於八十八年四月三日上午九時三十分許在高雄市○○區○○○路○○○號查獲，採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，經本院撤銷乙○○之停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月十八日戒治期滿。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承右揭事實不諱，並有海洛因粉末二包（重量如事實欄所示）扣案可資佐證。又被告先後被查獲後所採取之尿液經檢驗結果，則呈有嗎啡陽性反應，此分別有高雄市立凱旋醫院八十七年二月十三日高市凱醫檢字第八一一四號、八十七年二月二十日高市凱醫檢字第八一二八號、八十八年四月十六日高市凱醫檢字第一二０號煙毒尿液檢驗成積書各乙紙在卷可按。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（七三）藥檢壹字第三０二二一號函說明綦詳。而上開二包粉末經鑑定結果，均屬海洛因無訛，分別有法務部調查局八十七年二月二十日編號第000000000號、八十七年三月六日編號第000000000號鑑定通知書各一紙在卷足憑。被告之自白與事實相符。事證明確，被告施用毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日甲佈，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告施用第第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，反覆為之，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告先後持有第一級毒品，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品罪。被告前曾於八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年一月確定，甫於八十五年十二月七日因假釋期滿執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯。被告自八十七年一月二十六日以後之施用海洛因之犯行，雖未據甲訴人於起訴事實中論述，惟該部分與已起訴部份，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：原審未及比較新舊法（即肅清煙毒條例與毒品危害防制條例），而逕依肅清煙毒條例第九條第一項科刑，且就八十七年二月十一日以後之連續犯行，未及併案審理，依法自有未合；檢察官上訴意旨及被告上訴意旨以原判決未及比較新舊法，均指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。又被告經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，戒治期間已於八十九年三月十八日期滿，有本院戒治執行指揮書回證在卷可參，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，為免刑之判決。扣押之海洛因二包，均係毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收併銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官謝永祥中華民國八十九年四月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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