裁判字號：臺灣臺北地方法院87年訴字第1462號民事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十七度訴字第一四六二號
原告泰吉裝潢工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 施習盛 律師複代理人 顏文正 律師被告乙○○住台北市○○路○段○○巷○弄○號三樓
身分甲○○住同
身分共同訴訟代理人 張慶帆 律師複代理人 金蘭芳 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應給付原告新台幣肆拾貳萬叁仟叁佰貳拾元及自民國八十七年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾肆萬伍仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾貳萬叁仟叁佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、被告應連帶給付原告新台幣（下同）伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
１、被告應給付原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告為夫妻關係，被告甲○○於民國八十五年九月五日請原告為其裝修系爭住宅及咖啡館，原告遂於同年九月十日作成估價單，初步預估工程所需費用，與被告成立承攬契約，並未約定工程完工日期。其間被告曾指示追加及變更工程內容，迄於八十五年十二月三十一日咖啡館部分及住宅二樓閣樓部分完工，八十六年一月住宅部分全部完工，總計工程款為壹佰壹拾玖萬捌仟貳佰叁拾元。被告甲○○已給付柒拾叁萬元，尚欠餘款肆拾陸萬捌仟貳佰叁拾元，加計營業稅伍萬玖仟玖佰壹拾貳元，總計被告尚積欠原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元之工程報酬。詎被告屢以其住宅部分工程款業已付清、咖啡館裝潢工程報酬應依八十五年九月十日估價單所列預估金額計之、咖啡館部分施工有瑕疵及遲延等語，拒不給付工程報酬，迭經催討均未獲置理。被告於工程進行期間，屢追加工程，今卻惡意拒付工程餘款，顯有違反誠信原則，乃係以背於善良風俗之方法，故意不履行債務，拒付工程款及稅金，侵害原告債權。為此先位聲明主張被告應負民法第一百八十四條、第一百八十五條共同侵權行為損害賠償責任，請求被告連帶給付原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明則主張被告同為承攬契約之定作人，應給付承攬報酬伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈第三人與債務人通謀妨礙債務履行時，則構成以違反善良風俗之方法，加損害
於他人，故應成立侵權行為。又對於債務不履行曾為造意或幫助者，亦可成立侵權行為。
⒉原告因曾經承攬中央信託局工程而認識任職於該局秘書處會計部出納科的被告
甲○○，原告當初與被告乙○○並不認識，直到八十七年二月，才由被告律師函中得知被告乙○○之名，因為被告乙○○為被告甲○○丈夫，故原告並未單純將其視為被告甲○○所派出之監工或工程設計規劃人，於八十五年九月間承攬被告甲○○同時發包三處工地之工程。對於被告 李華 所委託之工程，不論咖啡店部分亦或住家部分，從工程之出面接洽人、發包人、電話聯絡人、估價單與請款單之收受人、第一張禁止背書轉讓的台銀保付支票之申請人（非被告乙○○）及交付人、第二次至第四次付款共九張限額禁背支票之發票人與交付人，均為被告甲○○，被告乙○○八十五年十二月十日下午來電還稱「新生南路李小姐的咖啡店請趕快完工」，甚至被告甲○○於八十六年一月十日下午還曾為「咖啡店鐵捲門對號鎖幾號？」之事來電詢問原告，顯見被告甲○○與其所發包之工程三處工地均有密不可分的關係。
⒊被告甲○○在多次為其所發包之工程付款時，從未言明支票是付哪一個工地之
工程，也從未告知住家部分與咖啡店部分工程款要分開支付。八十六年十二月二十七日上午九點半的電話，被告甲○○很明確的說「住家及咖啡店兩邊是一回事，所以帳要一起算」，被告甲○○從未找原告協商過，更無被告所稱「雙方同意住宅部分之裝潢工程款為四十三萬元」之事，由此顯見被告所言住宅裝潢部分已付清等語，與事實不符。
⒋原告是根據被告甲○○的要求開立不含稅的請款單（原告請款單上亦很明確的
標出「不含稅」三字），依營業稅法第十四條規定，原告當然有義務為政府向被告收取百分之五的營業稅。
⒌被告甲○○所發包之工程三處工地都是在同一時期，交替施工，在完工前並未
收任何預收款項，完工後被告卻拖延付款時間。請款用估價上所列之每一個工作項目，原告均有按被告之要求施作。
⒍當初被告是否已經蓄意口述不完整的施工項目要原告估價，再據以謊稱為原告
之承攬金額？被告甲○○所發包之工程，咖啡館部分為公有眷舍，是屬於不得營業的公共場所，故被告自有不敢懸掛招牌的理由，可是被告竟將自己設計規劃不當之招牌以「招牌燈不透光，重大瑕疵，無法使用」之理由將招牌閒置於閣樓，並要求扣款，其心態可議。就好像咖啡店營業用之老舊冷氣並非購自原告，工程完工後十個多月其老舊冷氣用壓縮機更換的費用亦要求抵銷未付之工程款，可見被告要求確係無理。原告施作前已儘量提供有價位之目錄供被告選樣，原告師傅在被告要求施作追加變更工程時，亦事先提出可能會超出預算（預估估價單金額）很多之警告原告。被告不但跟原告師傅說沒關係，而且選樣時儘選些目錄上價位較高的產品，原告師傅八十五年十二月初亦曾善意提醒被告：公有眷舍隨時要拆掉，不要裝修得太好，能用就好等語。
⒎被告將屬於追加工程部分（請款用估價單第四、十九、二十、二十二、三十五
項）混入追減工程部分，再要求未施作，應扣除；甚至請款單第三十五項原有櫥窗封閉與三角形山牆封夾板根本與預估估價單第十一項天花板無關，被告亦將其混入等多種惡意理由，企圖將追加工程部分混入原預估單中，致使追加工程部分之工程款消失於無形，凡此種種均顯見被告二人為對於債務不履行之造意或幫助者。被告二人不老實之意圖甚明，自屬侵權行為。除有違民法之誠信原則外，亦「構成以違反善良風俗之方法，加損害於原告之侵權行為」，以遂其惡意拒付工程尾款及稅金之目的，則被告二人應有民法一百八十五條共同侵權行為連帶賠償之情形或民法第二百九十二條不可分債務之情形。
⒏對於鑑定人於八十七年十一月二十四日上午十時，會同兩造至咖啡店現場會勘
所作之鑑定報告，因鑑定人誤會原告為被告甲○○所發包工程之設計規劃單位，故有多項因被告設計規劃之疏失，而誤扣原告工程款，在此情況下原告仍然願意尊重台北市室內設計裝飾商業同業公會之鑑定報告。對於被告甲○○所發包之工程，咖啡店部分鑑定報告為七十一萬九千四百五十元，住家三樓部分為二十一萬一千七百三十元，住家二樓部分為二十二萬二千一百四十元，總工程款為一百一十五萬三千三百二十元，百分之五的營業稅為五萬七千六百六十六元（已收款已開發票部分之稅金為三萬六千五百元、未收款未開發票部分之稅金為二萬一千一百六十六元），故總工程款（含稅）為一百二十一萬九百八十六元。被告已付七十三萬元，故被告至少應連帶給付原告四十八萬九百八十六元正及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、證據：提出估價單、請款單、請款用估價單、已收款記錄、師傅出勤表、對照表、燈具目錄、被告戶籍謄本，並聲請至現場勘驗、命行鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告起訴狀所定明之訴訟標的並未包括民法第五百零五條，原告於訴訟中另主張民法第五百零五條承攬報酬請求權，其訴應有追加，被告不同意。
（二）被告甲○○因其姪女於八十五年九月將北上台北唸書，擬居住被告甲○○位於台北市○○路○段○○巷○弄○號三樓及二樓之家中，故被告甲○○於八十五年八月間商請原告進行住宅裝潢，原告乃於八十五年八月間進行住宅裝潢工程；至於乙○○為被告甲○○之夫，因被告乙○○原定於八十五年十月經營日陞咖啡館，經由被告甲○○介紹，於八十五年九月中旬由被告乙○○直接與原告商談有關咖啡館店面設計裝潢事宜，故日陞咖啡館之裝潢實與被告甲○○無關，此依咖啡館店面裝潢八十五年九月十日估價單業主載「張先生」即可得證。
（三）否認八十五年十二月十日被告甲○○有電原告稱「新生南路李小姐的咖啡店請趕快完工」，及被告甲○○於八十六年一月十日下午尚為「咖啡店鐵捲門對號鎖幾號？」事詢問原告乙節。
（四）咖啡館裝潢部分，被告乙○○與原告言明工期為二十日，保固期限一年，承攬金額為三十九萬七千八百元，詎原告迄八十五年十二月三十一日始竣工。被告乙○○於八十六年一月六日已以台灣銀行保付支票支付三十萬元工程款。
（五）八十五年九月十日估價單及八十六年三月估價單比較表列如后：⒈第一類：八十六年三月估價單項次費用完全包含在八十五年九月十日估價單中者如下表：
Ａ、八十五年九月十日估價單Ｂ、八十六年三月估價單項次名稱項次名稱
一大鋁門(自動門)拆除一同上
二室外招牌拆除二同上
三騎樓天花板廿一騎樓夾板天花板
四門入口處台階十二同上
五大門新做卅三同上
六騎樓牆面貼二丁掛(柱十六騎樓柱子砌磚整平
面不含處理)(本項包十七騎樓牆面、柱面貼二丁掛含十六及十七項)
七大廳部份地磚打除貼新十三大廳地磚打除
地磚(本項包括下列十十四大廳地磚鑲邊三及十四項)
八男女洗手間改裝(砌磚五廁所磚牆、地磚打除
、貼磁磚與設備)(本七浴室砌磚牆與水泥粉刷項次包含下列五、七、八浴室塑鋼門、按裝
八、九、十、五二、五九浴室牆貼小口磚
三、五四、五六等共計十浴室地磚九項)五二小便斗與電沖設備
五三馬桶
五四洗臉盆
五六馬桶等按裝工資
九廚房地坪拆除，換新地六廚房排油罩拆除、砌磚、封
磚(本項次包含下列六閉防火巷及十一等共計二項)十一廚房地坪打除、貼地磚鑲邊
十廚房、洗手間、天花板十八同上
十一輕鋼架、天花板拆除、四室內天花板拆除
新做天花板(本項次包十九大廳石膏板天花板含下列四、十九、廿、廿前廳夾板、天花板、廿二、卅五等共計五廿二大廳天花板加線板項)卅五三角型山牆
十二冷氣拆除、移裝、配管廿九同上
線等
十三窗戶按裝抽風機(本項五七抽排兩用抽風機
次包含下列五七及五八五八抽排兩用抽風機六台二項)
十四櫃台(本項次包含下列卅六酒吧櫃台
卅六、四九、五十等三四九櫃台雙水槽項)五十冷熱混合龍頭
十五酒櫥(本項次包含下列卅七壁櫃
三七及三八等二項)三八壁櫃邊鏡包飾
十六水管配置(本項次包含四九櫃台配管、給水
下列四九及五五等二項)五五配管與排水
十七電氣(不含燈具)配置五一熱水器與漏斷電路器
(本項次包含下列五一六八燈具按裝、挖孔、六八、六九、七十、六九電表箱按裝
七一、七二等六項)七十開關箱增設無熔開關
七一插座按裝、配線、打鑿
七二原來線路與燈具拆除整修、
新配電源
十八油漆工程(本項次包含十九大廳輕鋼架天花板油漆
下列十九、廿三、廿四廿三廚房油漆、四十、四一、四二、廿四二樓油漆
四三、四四等八項)四十外牆板油漆
四一鐵捲門、側鐵門油漆
四二二樓天花板油漆
四三樓梯間油漆
四四一樓內部牆面油漆廿一樓至二樓樓梯，與牆四三樓梯間整修
面整修⒉第二類：八十六年三月估價單中未做部份、未完工及重大瑕疵應扣除修繕費用，經鑑定人鑑定如后：
項次名稱金額廿六魚缸砌磚，貼磁磚與粉刷九、八００元廿七魚缸鋁框與強化玻璃四、三００元
因魚缸品質不良、防水處理不佳漏水扣除四、五００元
卅冷氣未清洗０元卅一冷卻水塔未清洗０元卅二化糞池抽肥０元
四五室外帆布招牌與底板，暗鐵架加強(正面)一五、三００元
四六室外帆布招牌與底板，暗鐵架加強(側面)一０、六００元
因沒有顧慮落水的問題以致天花板因水雨而受潮發霉腐壞扣除五、０００元
四八柱面橢圓型壓克力招牌０元
設計單位遮雨棚看板沒考慮落水問題，以致立於柱面之壓克力招牌電線水火，因此全額扣除
六七緊急照明燈未做０元
小計三０、五００元⒊第三類：八十六年三月估價單中其他項次，價格經鑑定人鑑定如后：
項次名稱金額
三電動鐵門往內移五、０００元
十五騎樓地坪、地磚打除及鑲地磚六、０００元廿三廚房牆面封夾板二二、０００元廿五廁所門口封半圓型屏風牆八、０００元廿八增設風管與出風口二一、０００元卅四大門邊弧型台四、五００元卅九夾板門三、０００元
四七招牌寫字二、二００元
五九燈具部份一五、六００元六０二樓省電燈泡一、六００元
六一室外投光燈與按裝配線七、五００元
六二大吊燈八、七００元
六三吊扇七、六００元
六四壁燈(前段)八、０００元
六五壁燈(後段)三、七００元
六六燈具部份七００元
小計一二五、一００元綜右所述，右開第一類施工項目之工程款即應依兩造合意之八十五年九月十日店舖整條工程估價單共計叁拾玖萬柒仟捌佰元，扣除第十一項輕鋼架未拆除一萬元及第十九項二樓塑膠地磚未施作一萬元，為叁拾柒萬柒仟捌佰元。又八十六年三月估價單第七十三項雖未於八十五年九月十日之估價單分項記載，惟因室內裝潢本即包含廢料清運，否則工作無法完成，是第七十三項廢料清運不應另計價，至為灼然。鑑定人另針對上開工項認定之金額，即非可採。加計右開第二類、第三類工程鑑定人鑑定之工程款叁萬零伍佰元及壹拾貳萬伍仟壹佰元，總計未付工程款應為壹拾伍萬伍仟陸佰元。
（六）有關住宅部分之裝潢，係由被告甲○○委請原告施作，總工程款肆拾叁萬元，亦由被告甲○○以其名義為發票人付清（八十六年六月三十日付二十萬，八十六年八月十九日付十萬元、八十七年一月三日付十三萬元），故被告甲○○對原告已無給付工程款之義務。住宅裝潢工程款部分，原告於八十五年八月直接進場施作至八十六年二月始施作完畢，工程初期並未給予被告估價單，迄九月中旬原告向被告乙○○就咖啡館裝潢報價時，始併同咖啡館裝潢部分給予住宅裝潢部分之估價單，該住宅裝潢因有追加工程，工程近完工時，即八十六年元月原告始另行估價，共計四十三萬三千八百七十元，經被告甲○○與原告協商後，同意住宅部分之裝潢工程款為四十三萬元。
（七）原告為營業稅之納稅義務人，兩造並未約定由被告負擔營業稅，原告亦無依營業稅法第十四條向被告收取稅金之理。至於八十六年三月估價單乃原告片面製作之估價單，未經被告之同意，原告願以該估價單第四頁合計欄所載合計欄不含稅，主張被告積欠稅金云云，自無足採。原告另主張上開估價單係應被告甲○○之要求開立，顯非事實。
三、證據：無理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條規定甚明。經查，原告起訴時即陳稱其主張兩造間成立有承攬契約，被告尚有工程尾款未給付，是於備位聲明請求被告各應給付原告貳拾陸萬肆仟零柒拾壹元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣後原告於訴訟中陳明其備位聲明之訴訟標的為民法第五百零五條承攬報酬請求權，且因被告均係契約當事人，故應負共同給付之義務，而更正備位訴之聲明為被告應給付原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分五計算之利息等。以上核屬前開法條所稱更正及補充法律上之陳述，並依其起訴時即主張之被告屬共同債務人，應平均分擔前開工程報酬債務而更正訴之聲明，非屬訴之變更或追加，自無庸得被告之同意，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張被告甲○○於八十五年九月五日請其裝修系爭住宅及咖啡館，原告遂於同年九月十日作成估價單，初步預估工程所需費用，與被告成立承攬契約，並未約定工程完工日期。其間被告曾指示追加及變更工程內容，迄於八十五年十二月三十一日咖啡館部分及住宅二樓閣樓部分完工，八十六年一月住宅部分全部完工，總計工程款為壹佰壹拾玖萬捌仟貳佰叁拾元。被告甲○○已給付柒拾叁萬元，尚欠餘款肆拾陸萬捌仟貳佰叁拾元，加計營業稅伍萬玖仟玖佰壹拾貳元，總計被告尚積欠原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元之工程報酬。詎被告屢以其住宅部分工程款業已付清、咖啡館裝潢工程報酬應依八十五年九月十日估價單所列預估金額計之、咖啡館部分施工有瑕疵及遲延等語，拒不給付工程報酬，迭經催討均未獲置理。被告於工程進行期間，屢追加工程，今卻惡意拒付工程餘款，顯有違反誠信原則，乃係以背於善良風俗之方法，故意不履行債務，拒付工程款及稅金，侵害原告債權。為此先位聲明主張被告應付民法第一百八十四條、第一百八十五條共同侵權行為損害賠償責任，請求被告連帶給付原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明則主張被告同為承攬契約之定作人，應給付承攬報酬伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以：其並未有何侵權行為。另住宅部分裝潢，係由被告甲○○與原告成立契約，咖啡館部分則為被告乙○○與原告成立契約。住宅部分工程款已由原告與被告甲○○同意報酬應為肆拾叁萬元，被告甲○○就此業已付清報酬。咖啡館部分，被告乙○○與原告約定工期為二十日，保固期限一年，報酬為叁拾玖萬柒仟捌佰壹拾壹元，被告乙○○已支付叁拾萬元，扣除原告輕鋼架未拆除壹萬元、塑膠地磚未施作壹萬元、廢料清運不應另行計價，再加計附表第二類、第三類鑑定人鑑定之工程款叁萬零伍佰元及壹拾貳萬伍仟壹佰元，總計被告乙○○此部分未付之工程報酬為壹拾伍萬伍仟陸佰元。又兩造並未約定被告應負擔營業稅額等語，資為抗辯。
二、原告主張被告為夫妻關係，被告甲○○於八十五年九月五日請其裝修系爭住宅及咖啡館，兩造乃成立承攬契約，未約定工程完工日期。其間被告曾指示追加及變更工程內容，迄於八十五年十二月三十一日咖啡館部分及住宅二樓閣樓部分完工，八十六年一月住宅部分全部完工，總計工程款為壹佰壹拾玖萬捌仟貳佰叁拾元。被告甲○○已給付柒拾叁萬元，尚欠餘款肆拾陸萬捌仟貳佰叁拾元，加計營業稅伍萬玖仟玖佰壹拾貳元，總計被告尚積欠原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元之工程報酬之事實，雖據其提出估價單、請款單、請款用估價單、已收款記錄、被告戶籍謄本為證，被告則以右開情詞為辯。
三、先位之訴部分：
（一）原告主張被告於工程期間屢屢追加及變更工程，且突於原告請求被告給付工程報酬時，方以原告施工有瑕疵、報酬金額不符等為由，拒絕給付報酬，顯屬違反誠信原則，以違反善良風俗之方法，故意不履行債務，惡意拒付工程餘款及營業稅金，對原告成立民法第一百八十四條、第一百八十五條共同侵權行為等語，然為被告所否認。原告就此被告有何違反誠信原則之行為，則未再提出其他證據以證明之。
（二）然民法第一百八十四條第一項前段所稱「權利」，並不包括債權，因債權係屬相對權，存在於當事人間，債權人對於給付標的物或債務人之給付行為並無支配力；且債權並不具有社會公開性，第三人難以知悉，同一債務人之債權人，有時甚多，倘認債權為該條規定所稱之權利，則加害人之責任將無限擴大，不合於社會生活上損害合理分配原則，故應予限制解釋之。至是否成立該條後段情事，則另論之。況觀諸最高法院四十三年台上字第七五二號判例意旨：「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。：：：」。蓋倘若債務不履行皆得成立侵權行為，則民法關於債務不履行之規定將失其規範功能。
（三）依原告主張之事實觀之，其顯係認為被告於原告完工後，未依約給付報酬，有給付遲延之情事，則因民法已對於債務人給付遲延，債權人損害賠償請求權之行使等，在第二百二十九條以下定有明文，是揆諸上開判例意旨及說明，原告僅得依債務不履行之規定請求被告負損害賠償責任，其遽主張被告應對其成立侵權行為損害賠償請求權，即無理由，不應准許。故原告先位聲明請求被告連帶給付原告伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予駁回。
四、備位之訴部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。民事訴訟如由原告主張權利，應由原告先負舉證之責，如原告無法先舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴，最高法院著有十七年上字第九一七號判例可資參照。
（二）原告主張承攬契約係存在於兩造間，被告二人同為定作人，且契約之內容則為系爭住宅及咖啡館裝潢工程云云；然被告則抗辯稱：住宅部分裝潢，係由被告甲○○與原告成立契約，咖啡館部分則為被告乙○○與原告成立契約等語。經查，原告於審理中皆陳稱，八十五年九月五日係由被告甲○○出面與原告洽談裝修系爭住宅及咖啡館，工程期間聯絡人皆為被告甲○○，估價單與請款單之收受人亦為被告甲○○，付款所用之支票，除八十六年一月六日第一期係用台灣銀行支票付款外，其餘款項皆係以被告甲○○所簽發之支票付款，原告當初與被告乙○○並不認識，直至八十七年二月方知悉被告乙○○之名；又倘若當初被告係交付被告乙○○簽發之支票付款，原告有可能會婉拒，或要求被告甲○○背書等語。顯見，在訂立承攬契約之時，被告乙○○均未參與契約訂定過程，亦未對原告表示將與其訂立承攬契約之意思表示。雖被告以原告提出之八十五年九月十日關於店鋪整修工程估價單中記載「業主張先生」，且該咖啡館乃被告乙○○所欲經營者，故認咖啡館之裝潢與被告甲○○無涉等語。然查，原告所提出之估價單、請款用估價單均記載業主為張先生，此無論於住宅部分或咖啡館裝潢部分皆然；而被告主張咖啡館經營人為被告乙○○乙節，則復無法提出證據證明。依民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，是契約之成立，債權債務主體之認定，應以締結契約之當事人即為意思表示之人為準。茲既系爭承攬契約為意思表示之人為原告與被告甲○○，則契約應成立於原告與被告甲○○之間，顯無疑義。
（三）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。準此，於當事人就工作之完成、報酬之約定合意時，承攬契約即為成立。原告主張被告甲○○於八十五年九月五日與其洽談住宅及咖啡館裝潢工程，原告並於同月十日依被告甲○○口述施工項目，製作初步預估費用之估價單乙節，已有估價單可查。細查該估價單包括住宅及裝潢部分，作成日期確係於八十五年九月十日；而被告對於原告陳稱被告甲○○為估價單之收受人部分，並不爭執，且對於原告該部分估價單所載內容亦不爭執，是堪認原告與被告甲○○意思表示合致之時點為八十五年九月十日。又該二紙同時於八十五年九月十日作成之估價單，已分別就住宅及咖啡館裝潢工作內容予以詳細約定，足見，原告與被告甲○○乃同時就住宅及咖啡館裝潢工程為約定。換言之，系爭承攬契約於八十五年九月十日成立時，約定內容為：工作內容包括住宅及咖啡館裝潢，住宅部分報酬為貳拾柒萬零玖佰元，咖啡館部分則為叁拾玖萬柒仟捌佰元，然咖啡館部分僅為預估費用，此自估價單工程名稱之後以括號記載「預估」一詞可得知。
（四）原告復主張住宅及咖啡館工程，因嗣後曾有追加及變更工程內容，總工程款增為壹佰壹拾玖萬捌仟貳佰叁拾元，其中住宅部分為肆拾叁萬叁仟捌佰柒拾元，咖啡館部分則為柒拾陸萬肆仟叁佰陸拾元，有請款單、請款用估價單可稽。兩造對於住宅工程部分有追加，及追加後工程款為肆拾叁萬叁仟捌佰柒拾元乙節，業於本院八十七年六月二十四日言詞辯論期日表示不爭執。然被告辯稱原告與被告甲○○曾協商同意住宅部分工程報酬為肆拾叁萬元等語，並抗辯稱被告甲○○已於八十六年六月三十日給付貳拾萬元、八十六年八月十九日給付壹拾萬元、八十七年一月三日給付壹拾叁萬元。原告則否認有協商住宅部分報酬為肆拾叁萬元之情。被告就前開協商同意住宅部分工程報酬為肆拾叁萬元之事實，並未提出相關證據以實其說，是難認原告與被告甲○○間有前開協商存在，故被告此部分抗辯即不足採。應堪信原告主張住宅部分裝潢報酬為肆拾叁萬叁仟捌佰柒拾元屬真實。
（五）就咖啡館部分，被告辯稱報酬為叁拾玖萬柒仟捌佰元，被告乙○○已支付叁拾萬元，扣除原告輕鋼架未拆除壹萬元、塑膠地磚未施作壹萬元、廢料清運不應另行計價，再加計附表第二類、第三類鑑定人鑑定之工程款叁萬零伍佰元及壹拾貳萬伍仟壹佰元，總計被告乙○○此部分未付之工程報酬為壹拾伍萬伍仟陸佰元等語。據原告請款用估價單記載，就咖啡館部分施工項目共計為七十三項。嗣經本院於八十七年七月二日至台北市○○○路○段○○號一樓咖啡館工程現場勘驗，就現場與請款用估價單記載項目一一逐項核對後，現場均已按估價單所示內容施作，此並經本院製有勘驗筆錄可參。再者，被告已於本院八十七年七月二十二日言詞辯論時自認：「對追加部分是原告照被告指示施作沒有爭議：：：」等語，僅對於報酬之計算認為應依八十五年九月十日估價單預估工程款計之。卷查，原告提出之請款用估價單所載七十三項項目中，有部分已包含八十五年九月十日估價單之施作項目及金額。再經本院指定台北市室內設計裝飾商業同業公會就咖啡館工程，依八十五年九月市價鑑定工程報酬應為若干，該會乃作成鑑定報告書，鑑定結果認定：原告估價單金額柒拾陸萬肆仟叁佰陸拾元，分析後合理之工程款為柒拾壹萬玖仟肆佰伍拾元，有該鑑定報告書附卷可按。且查，被告辯稱原告未拆除輕鋼架、未施作塑膠地磚部分，應予扣除，然原告並未就此部分項目列入請款用估價單中，除據原告陳述甚詳外，亦有請款用估價單、鑑定報告書可查，故被告辯稱應扣除共計貳萬元，即屬無據。再者，被告抗辯廢料清運不應另行計價云云。然查，原告與被告甲○○於八十五年九月十日訂約時，並未將此部分款項計入，有估價單可按。且原告此部分亦有施作，況鑑定報告書中業認為原告此部分請求有據，是被告此部分抗辯亦屬無據。原告嗣於八十八年四月十二日言詞辯論意旨狀對前開鑑定報告書鑑定結果不爭執。從而，咖啡館部分被告甲○○應給付報酬柒拾壹萬玖仟肆佰伍拾元，洵堪認定。
（六）綜上，原告主張被告業已支付柒拾叁萬元，有已收款紀錄可憑，此又為被告所不爭執者，故總計被告甲○○尚有報酬肆拾貳萬叁仟叁佰貳拾元未給付。原告另主張其與被告甲○○在訂立估價單時，開立之金額並未含稅，此係依被告甲○○之指示，故依營業稅法第十四條規定，起訴主張被告甲○○應負擔百分之五營業稅共計伍萬玖仟玖佰壹拾貳元等語，然為被告所否認。雖營業稅法第十四條規定：「條營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」，然依同法第二條規定：「營業稅之納稅義務人如左：一銷售貨物或勞務之營業人。二進口貨物之收貨人或持有人。三外國之事業、機關、團體、組織，在中華民國境內無固定營業場所者，其所銷售勞務之買受人。但外國國際運輸事業，在中華民國境內無固定營業場所而有代理人者，為其代理人。」，是雖原告為營業稅之納稅義務人，然此僅屬稅法上規定，在私法契約上，應由何人負擔營業稅，則應就當事人約定之內容觀之。原告主張被告應負擔營業稅額，並未提出證據以資證明，且原告與被告甲○○間估價單更明白約定工程報酬計算未將稅額納入，蓋估價單中已然記載「不含稅」，自難認被告甲○○應給付之承攬報酬尚應加計營業稅額。故原告請求被告給付百分之五營業稅額伍萬玖仟玖佰壹拾貳元，即無理由。
（七）依民法第五百零五條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」。又依同法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，承攬報酬法律雖定有履行期，然對於履行期之到來，尚非屬確定者，故此種情形應為民法第二百二十九條第二項給付無確定期限者。是原告對被告甲○○起訴，起訴狀之送達日為八十七年四月二十九日，故被告甲○○應給付自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年四月三十日起算之法定遲延利息，原告主張以起訴狀繕本送達之日起算法定遲延利息，即有未洽。
五、從而，原告先位聲明依據共同侵權行為之法律關係請求被告連帶給付伍拾貳萬捌仟壹佰肆拾貳元，及自起訴狀繕本送達之日即八十七年四月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。另原告依據承攬契約之法律關係，備位聲明請求被告甲○○給付承攬報酬肆拾貳萬叁仟叁佰貳拾元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過部分，則難謂有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌。另被告業於八十九年三月九日以答辯三狀陳稱不再主張因原告遲延完工而以被告所受之損害與原告承攬報酬請求權相抵銷，故此部分即無庸再予論斷，均附此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
民事第三庭法官賴錦華附表：
第二類：八十六年三月估價單中未做部份、未完工及重大瑕疵應扣除修繕費用，經鑑定人鑑定如后：
項次名稱金額廿六魚缸砌磚，貼磁磚與粉刷九、八００元廿七魚缸鋁框與強化玻璃四、三００元
因魚缸品質不良、防水處理不佳漏水扣除四、五００元
卅冷氣未清洗０元卅一冷卻水塔未清洗０元卅二化糞池抽肥０元
四五室外帆布招牌與底板，暗鐵架加強(正面)一五、三００元
四六室外帆布招牌與底板，暗鐵架加強(側面)一０、六００元
因沒有顧慮落水的問題以致天花板因水雨而受潮發霉腐壞扣除五、０００元
四八柱面橢圓型壓克力招牌０元
設計單位遮雨棚看板沒考慮落水問題，以致立於柱面之壓克力招牌電線水火，因此全額扣除
六七緊急照明燈未做０元
小計三０、五００元第三類：八十六年三月估價單中其他項次，價格經鑑定人鑑定如后：
項次名稱金額
三電動鐵門往內移五、０００元
十五騎樓地坪、地磚打除及鑲地磚六、０００元廿三廚房牆面封夾板二二、０００元廿五廁所門口封半圓型屏風牆八、０００元廿八增設風管與出風口二一、０００元卅四大門邊弧型台四、五００元卅九夾板門三、０００元
四七招牌寫字二、二００元
五九燈具部份一五、六００元六０二樓省電燈泡一、六００元
六一室外投光燈與按裝配線七、五００元
六二大吊燈八、七００元
六三吊扇七、六００元
六四壁燈(前段)八、０００元
六五壁燈(後段)三、七００元
六六燈具部份七００元
小計一二五、一００元右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年五月十九日
法院書記官張汝琪