最高法院99年度台上字第6343號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6343號刑事判決

裁判日期：民國99年10月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三四三號上訴人甲○○選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月八日第二審判決（九十九年度上訴字第二０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一八０、一五一八五、一五八八０、一五九五七、一六一
三六、一七０六六、一八五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品（有罪)部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品四罪罪刑（各處有期徒刑十六年；並為相關從刑沒收之宣告）部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分並無違背法令之情形。上訴人關於販賣第一級毒品部分，其上訴意旨略稱：（一）上訴人於原審選任之辯護人於準備程序即以 陳弘德 與 周育德 之監聽譯文與證明上訴人是否販賣第一級毒品無關聯性為由，不同意作為證據，原判決未說明該譯文有何直接或間接關係，即認定有證據能力並採為證據，顯屬違法。（二）原審於民國九十九年六月三日再開辯論，審判長諭知本件更新審理，惟並未予上訴人及其辯護人對陳弘德之供述表示意見之機會，訴訟程序顯然違法；且原判決逕以陳弘德之供述作為判斷事實之基礎，其採證顯有違背證據法則之違法。另同日審判程序，審判長於調查證據程序完畢後，僅一次籠統宣讀上訴人被訴之全部事實，未就其被訴事實逐一予以訊問，無異剝奪上訴人防禦權之行使，且有害於公平審判及程序正義，判決自屬違法。（三）就上訴人犯罪所得，原判決未依所犯各罪分別附隨於主刑宣告沒收，而係合併宣告沒收新台幣（下同）一萬一千元，有適用法則不當之違法；且原判決諭知沒收扣案之電子磅秤一台及包裝袋一包，卻未於判決事實欄記載前開物品為何係供各該犯罪預備所用之物，亦有判決不備理由之違法。（四）上訴人是否具營利意圖，攸關其應否負販賣毒品之罪責，應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明；原判決未詳予論載，自不足為適用法律之依據，顯然違法。又原判決對於上訴人於九十七年四月二十四日販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得為何，雖經調查，惟尚未能予以明白認定，即與未經調查無異，遽行判決，顯有證據調查職責未盡之違法。（五）原判決僅依周育德之供述、周育德與陳弘德有關毒品通聯之監聽譯文及以陳弘德與上訴人之通聯監聽譯文為補強證據，遽認上訴人有原判決附表（下稱附表）六編號１、６之販賣第一級毒品行為。惟周育德與陳弘德之該監聽譯文內容並未提及如何向上訴人購買毒品之事宜，且陳弘德與上訴人之監聽譯文內容並未提及毒品種類之代號、毒品交易之價格等語，是該譯文與一般疑似販賣毒品之對話內容顯然有異；且陳弘德於審理中證稱九十七年三月二十四日是伊請上訴人「拿」四千元過來、九十七年四月六日伊跟上訴人的通話內容是「問」上訴人有沒有毒品海洛因、其與上訴人係向他人合購毒品等語，足徵該譯文之內容無關販賣毒品；原判決以該譯文及陳弘德有利上訴人之證述，資為不利上訴人之認定，顯有證據上理由矛盾之違法。（六）依周育德九十七年五月二十五日十二時五十五分後之監聽譯文，可知其至少尚有女子KK之毒品來源；又周育德於監聽期間有許多疑似販賣毒品之對話，顯與上訴人無關，原判決就此有利上訴人之證據未予審酌，即逕認前開犯行係周育德受陳弘德囑託向上訴人購買海洛因，顯有判決不備理由之違法等語。
惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人有本件販賣第一級毒品四罪犯行之理由。對於上訴人否認此部分犯罪所辯：伊未販賣及交付毒品予陳弘德；又依據監聽譯文，附表六編號
１、６係陳弘德跟周育德二人在討論，渠等通話之後，並未向伊購買毒品等語，認如何與事實不符而非可採等情，一一加以指駁（見原判決正本第十五頁）。並就其選任辯護人於原審之辯護意旨略以：證人陳弘德係與上訴人合資一起去向綽號「大頭」之人購買毒品，且監聽譯文僅能證明周育德有無販賣毒品給陳弘德，不能證明上訴人有無販賣毒品給陳弘德云云，詳加說明與事實不符，亦不足採信之理由〔見原判決理由貳三之（二）〕。經核俱與卷內資料相符。復按（一）原判決已於理由欄說明陳弘德與周育德之監聽譯文如何有證據能力之理由（見原判決理由壹之二），經核尚無不合。又原審於九十九年六月三日審判程序提示陳弘德之供述，雖未予上訴人及其辯護人表示意見之機會，惟於再開辯論前之同年四月八日審判程序，審判長已提示陳弘德相同之供述並告以要旨，予上訴人及其辯護人表示意見，上訴人表示「偵查中說的不實在」，其辯護人亦表示「偵查中所言不實，審判中所言沒有意見」（見原審卷第二百十五頁反面），同年六月三日審判程序，審判長諭知本件更新審理後，再次提示同年四月八日審判程序筆錄並告以要旨後，問上訴人及其辯護人有何意見？上訴人及其辯護人均表示「沒有意見」，足認原審就此部分已予上訴人及其辯護人充分表示意見之機會，原判決以該證據作為判斷事實之基礎，並無違誤。另依原審審判筆錄之記載，原審審判長於九十九年六月三日審判期日，逐一命上訴人就其犯罪事實表示意見，於上訴人否認販賣毒品後仍續追問後續問題，並非僅一次籠統宣讀上訴人被訴之全部事實（見原審卷第二百八十六頁）。上訴意旨（一）（二）非依卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，顯非合法。（二）從刑之沒收固應附隨於主刑之後宣告，但本件上訴人販賣第一級毒品共四罪，第一審判決雖諭知各處有期徒刑十六年……合併宣告沒收販賣第一級毒品海洛因所得一萬一千元，但參諸第一審判決理由，除其中一次犯罪所得不詳外，已足分辨其餘各次犯罪所得（見第一審判決正本第三十五頁）；而就沒收之扣案電子磅秤一台及包裝袋一包，雖亦漏未於判決事實欄記載前開物品係供各該犯罪預備所用之物，惟亦於理由敘及為上訴人所有，供各該犯罪預備之物。又依刑事訴訟法第三百零八條規定：有罪判決書應記載之犯罪事實，得與理由合併記載，原判決於理由欄貳三之（二）（三）已詳為說明上訴人係基於營利意圖而為本件犯行之理由，而未於事實欄明白記載上訴人販賣毒品主觀之營利意圖，雖有所疏漏；原判決就此等部分未予糾正而予以維持，雖有欠嚴謹，然於判決本旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為上訴第三審之理由。另原判決對於上訴人於九十七年四月二十四日販賣海洛因毒品之犯罪所得為何，雖經調查，惟上訴人始終否認此次販賣海洛因毒品犯行而致未能明白認定，亦難認有調查職責未盡之違法。上訴意旨（三）（四）執以指摘，自非適法。（三）原判決關於上訴人先後二次直接販賣海洛因毒品予陳弘德部分，係以陳弘德於偵查中證稱：伊有施用海洛因，並向上訴人購買，伊若找不到上訴人時，會與周育德聯絡後，由周育德向上訴人拿毒品後交給伊，伊再把錢交給周育德等語（台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一八０號偵查卷卷二第三十三、三十四頁）；復於第一審證稱：上訴人有給過伊毒品。0000000000號電話是上訴人的行動電話，九十七年三月二十四日下午四點三十三分，伊跟上訴人說看能不能叫人再拿一個好的來，上訴人回答說有啊，接回來了，伊跟上訴人說拿一份過來好不好，上訴人就說價錢跟之前的一樣喔，伊就說好，上訴人說好叫人拿過去，這通監聽譯文是伊請上訴人幫伊拿四千元海洛因過來。九十七年四月六日凌晨一時五十四分伊跟上訴人的通話內容是問上訴人有沒有毒品海洛因，同日凌晨三時五十二分這通電話，八一是指數量價值約四千元等語（第一審卷卷四第二十九、三十七、三十九、四十頁）；與卷附上訴人與陳弘德之監聽譯文中提及「價錢跟之前一樣喔」等語，以及陳弘德確有施用海洛因毒品之行為與上訴人於警詢時自承係「大頭」之下游毒販等情，相互印證，認定上訴人係先後二次販賣海洛因毒品予陳弘德。又原判決就上訴人另二次由陳弘德囑託周育德向上訴人購買海洛因毒品部分，係以周育德於第一審供證：伊有幫陳弘德向上訴人拿過毒品，印象中有兩次，附表六編號１部分，伊係幫陳弘德向上訴人拿海洛因，這一次價錢多少忘記了，是陳弘德與上訴人先聯絡好，然後陳弘德將毒品的錢交給伊，伊再去幫陳弘德向上訴人拿海洛因；附表六編號６部分，是事先講好，伊幫陳弘德墊錢去向上訴人拿三千元之海洛因等語（第一審卷卷四第一百五十至一百五十三頁）；與卷附周育德與陳弘德之監聽譯文中，周育德提及「拿到了」、「一千五啦」等語，以及陳弘德確有施用海洛因毒品之惡習與上訴人於警詢時自承係「大頭」之下游毒販等情，相互印證，認定周育德亦有先後二次於附表六編號１、６所示之時地，替陳弘德向上訴人購得毒品。經核原判決並無判決不備理由或證據上理由矛盾之違法。上訴意旨（五）（六）就屬於事實審法院採證認事適法職權行使，任意指摘，亦非適法之上訴理由。上訴人其餘上訴意旨，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明事項，任意指摘，或以與構成要件無涉之枝節，單純為事實上之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、無罪（即原判決撤銷改判諭知無罪及維持第一審判決諭知無罪）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查被告不服原判決，於九十九年六月十七日提起第三審上訴，其上訴狀內未聲明僅對於原判決之有罪部分提起上訴，應視為對於原判決改判諭知無罪及維持第一審諭知無罪並駁回檢察官之第二審上訴部分，亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件被告被訴分別於九十六年十月至九十七年六月十七日間，多次販賣第二級毒品予周育德，涉犯行為時毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌部分，經原判決撤銷第一審就各該部分之科刑判決，改判諭知上訴人無罪；另維持第一審諭知上訴人無罪即附表五編號１至１１（即起訴書附表二編號１至１２，因原判決將起訴書附表二編號７部分移列至附表五編號６內，其後序號則往前編列）、附表六編號２至５、７至１０之判決，並駁回檢察官就此部分之第二審上訴部分，上訴人亦提起上訴，則上訴人對原判決關於諭知無罪及維持第一審諭知無罪判決部分之上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官陳春秋法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十日
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