裁判字號：最高法院99年台上字第6307號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三０七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第八二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一八九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決雖採用證人 黃清嘉 於偵查中之陳述作為論罪之基礎，然並未敍明黃清嘉此部分審判外之陳述何以具有證據能力之理由，已有未合；且黃清嘉亦未經第一審或原審傳喚到庭，踐行交互詰問之程序，以保障上訴人之反對詰問權，自不得逕採黃清嘉於偵查中之陳述為論罪之依據。又依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認定被告以外之人於審判外之陳述具有證據能力時，應審慎認定被告是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」等三要件，並應於判決理由內說明如何具備上開三要件而例外有證據能力之理由，非可專憑被告「未聲明異議」，即擬制其同意而認該審判外之陳述有證據能力。原判決理由欄雖認本案所引用之言詞或書面陳述之傳聞證據部分，均有證據能力等由；然就上訴人是否知刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，並未說明其認定之依據及得心證之理由。以上均有違背證據法則併理由不備之違背法令。㈡、原判決雖認定上訴人製造甲基安非他命之行為已達既遂之階段，惟於理由中並未闡述扣案之物品何以係具有成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品，已有未合；況製造甲基安非他命過程中所得之黑色溶液（即滷水，俗稱黑水），其中除甲基安非他命之成分外，可能存有其他未反應之原料等物質，能否直接供施用，並非無疑。原判決以上訴人已製造出含有甲基安非他命之液體物與結晶物等由，而認已達製造毒品既遂之階段，然就其中即原判決附表一編號十五至十九所示之黑水，是否均具有藥效，而該當於毒品危害防制條例附表二第八十九項所列之第二級毒品甲基安非他命，事涉專業，且攸關上訴人製造第二級毒品既遂、未遂之認定，自應向專責機關函詢明確，以昭慎重。再者，上訴人於警詢雖自白原判決附表一編號一所示之該包甲基安他命係其製造完成之結晶體，然嗣已翻異前詞，辯稱該包毒品係向他人所購得等語，是上訴人上開自白之真實性，即有可疑；本件既無明確證據足以證明該包甲基安非他命係上訴人所製造，依罪疑唯輕之法理，自應認定係上訴人自行購買。乃原審既未向專責機關函詢上開黑水是否係屬第二級毒品，亦未詳查上訴人上開自白是否與事實相符，逕認上訴人製毒行為已既遂，亦有調查未盡併理由不備之違誤。㈢、原判決理由欄說明：「審酌被告正值壯年，不思從事正當工作，安分守己，僅圖謀製造第二級毒品甲基安非他命牟利…所製造完成如附表一編號一之成品及編號十五至十九之半成品，數量非多，尚未流入市面，製毒規模及人員，亦非龐鉅，其稱製毒供自己施用之犯罪動機…坦承之態度及其素行…」等由。既先謂上訴人係圖謀製造甲基安非他命以牟利，繼又認定上訴人係製毒供己施用，並未牟利，上訴人製毒之動機與目的究竟為何，攸關上訴人量刑之輕重，原判決前後論述彼此牴觸互相齟齬，亦有違背刑法第五十七條之規定及理由矛盾之違失。而上訴人係因一時失慮而為本案犯行，上訴人製造毒品係供自己施用並非藉此謀取暴利，相較於一般製毒集團對於社會治安與國民建康之危害情節完全不同，況上訴人犯後亦坦承犯行，依一般社會通念，上訴人犯罪情狀顯可憫恕。原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有未適用法則之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審為羈押訊問時之自白，並有證人黃清嘉於偵查中之證詞、證人 劉志奮 於第一審之證詞，以及卷附屏東縣警察局刑警大隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物蒐證照片，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十七年八月十二日刑鑑字第０九七０一０五八三五號鑑定書、九十九年一月十五日刑鑑字第０九八０一七七四０二號函，第一審之勘驗筆錄，暨原判決附表一所示之物扣案等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人辯稱：伊係從網路上所得知之方法製造甲基安非他命，但沒有製造成功，查扣之三包甲基安非他命，係伊向綽號「阿賢」所購買，非伊製造出來云云，為卸責飾詞，並無足取；上訴人製造第二級毒品甲基安非他命之行為已達於既遂之階段等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），復以上訴人於偵查及審理中均自白犯行，再依該條例第十七條第二項規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑八年六月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然：㈠、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該項於偵查中之陳述自具有證據能力，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。上訴人之辯護人於原審行準備程序時即陳明：黃清嘉、 許仁偉 、 黃楓涵 、 鄭悰鍏 、 韓雅如 等人之警詢筆錄，及刑事警察局九十七年九月十七日函文並無證據能力，其他沒有意見等語，且上訴人於當日庭訊時亦陳稱如辯護人所言，此有原審之準備程序筆錄在卷可查。足見上訴人於原審時已明確知悉卷內資料何者係屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定傳聞證據之情形下，除對黃清嘉、許仁偉、黃楓涵、鄭悰鍏、韓雅如等人之警詢筆錄及上開函文表示無證據能力外，對其他卷內之言詞或書面陳述均不爭執其證據能力，且於本案言詞辯論終結前仍未聲明異議。原判決於審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦查無遭變造或偽造之情事，顯見各該傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而認有證據能力等情，核無違背證據法則，亦無理由不備之違誤。又黃清嘉於偵查中經具結後之陳述，雖屬傳聞證據，然上訴人及辯護人於原審辯論終結前均未主張或釋明該證人於偵查中之證詞有何「顯不可信之情況」，揆諸上開說明，黃清嘉於偵查中之證詞，自有證據能力。原判決理由欄雖未敍明黃清嘉於偵查中之證詞何以有證據能力之理由，而有微疵，於判決本旨亦不生影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。而上訴人於原審並未聲請傳喚黃清嘉出庭作證，自已捨棄對黃清嘉之反對詰問權，上訴意旨竟執黃清嘉未經傳喚到庭，以保障上訴人之反對詰問權，不得逕採黃清嘉於偵查中之陳述為論罪之基礎云云，自屬無據。㈡、毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）；是就製造第二級毒品甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨。本件原判決已於事實欄明白認定上訴人以「紅磷法」所製成如原判決附表一編號一所示之結晶物及編號十五至十九所示之黑水均已含有甲基安非他命之成分等情，並於理由欄闡述上訴人製造甲基安非他命之行為已達既遂之階段等由甚詳。所為論斷，核無違背證據法則、論理法則，自不容任意指為違法。又液態之甲基安非他命與結晶為固態之甲基安非他命，兩者之有效化學成分相同，都是甲基安非他命，只是液態的話，裡面的成分都是甲基安非他命，固態的話，是多添加鹽酸的成分，才有辦法將液態的轉變成固態的甲基安非他命等情，業據證人即刑事警察局鑑識科化學組劉志奮於第一審時結證在卷；而甲基安非他命既經毒品危害防制條例列管為第二級毒品，自係屬該條例第二條所稱具有成癮性、濫用性、對社會危害性及影響精神物質之成分，不待贅言。上訴意旨猶執上開黑水是否均具有藥效，而該當於毒品危害防制條例所列管之第二級毒品甲基安非他命，原判決未予調查、釐清，且原判決附表一編號一所示之甲基安非他命係上訴人向他人所購得云云，指摘原審調查未盡併有判決理由欠備云云，顯非依據卷內資料指摘之適法上訴理由。㈢、刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未踰越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。又刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。而所謂之「牟利」，除開拓財源，增加收入之積極利益外，尚包含節省支出之消極利益在內。原判決理由欄已詳敍以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項，而為刑之量定理由，並未踰越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，核無違誤。而上訴人製造甲基安非他命既係為供自己施用，以節省購買毒品之支出，自係牟取自身之消極利益。原判決理由謂上訴人係圖謀製造甲基安非他命以牟利，及上訴人製毒之動機係供自己施用等情，前後論述亦無齟齬，並無上訴意旨所指摘理由矛盾之違失。況製造第二級毒品並不以牟利為要件，上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由，至於行為人之犯罪動機、犯罪所生之危害及犯後態度良好等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。原判決未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑責，核屬原審量刑職權之適法行使，亦無未適用法則之疏誤。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十一日
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