裁判字號：最高法院99年台上字第6295號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六二九五號上訴人甲○○原名 周光明 .選任辯護人 華嘉遠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月三日第二審判決（九十九年度上訴字第六九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二四三九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○（原名周ＯＯ）與二名不詳姓名友人於民國九十八年十月十日晚間十九時三十分起，在台中縣○○鎮○○路○段代號0000-0000女（人別資料詳卷，下稱Ａ女）經營之檳榔攤內飲酒唱歌作樂，迄於翌日凌晨零時許消費完畢，其友人均已先行離去，上訴人欲離去之際（行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形），竟以無交通工具為由，請託Ａ女騎乘機車載送其至西濱橋下，為Ａ女婉拒，俟Ａ女打烊將檳榔攤店門關妥騎車欲返家，上訴人見狀即坐上機車，糾纏Ａ女載送其返家，Ａ女無奈乃騎乘機車載送上訴人至西濱橋下，要上訴人下車，上訴人不從復要求Ａ女左轉港埠路，Ａ女無奈只能依指示前行再彎到某小路，Ａ女見昏暗小路不願再前進，停車要上訴人下車自行走路回家，上訴人見時值深夜四下無人，認有機可趁，竟萌妨害自由、傷害及強制性交之犯意，先持其所有原攜帶在身上之折疊刀一把（非屬列管之刀械）抵住Ａ女脖子，出言恫稱：「如果出聲的話會讓妳死的很難看」等語，喝令Ａ女聽話將機車騎往台中縣○○鄉○○路○段○○○巷內「ＯＯ通運有限公司」後方貨櫃屋處，迨抵達貨櫃屋前停妥機車後，上訴人為防止Ａ女離去，強行拔走Ａ女機車鑰匙，阻止Ａ女任意離去，繼而強行抱住Ａ女欲將Ａ女抱進貨櫃屋，因Ａ女堅拒而強力掙扎並以腳踢上訴人，不慎跌倒於地，上訴人旋即壓制Ａ女，非法剝奪Ａ女之行動自由，繼而在貨櫃屋外，徒手重擊Ａ女左邊臉頰，致Ａ女因而受有左上智齒牙冠斷裂流血之傷害，上訴人見Ａ女仍倒地無法爬起，乃強拉Ａ女，並以手掐住Ａ女脖子，再持上開折疊刀架於Ａ女脖子，要脅Ａ女稱：再不起來就殺了妳等語，復強拉Ａ女之外套衣領及頭髮，欲將Ａ女強拖進貨櫃屋，Ａ女趁上訴人持鑰匙開門時轉身欲偷跑，惟仍遭上訴人強力拉入貨櫃屋，上訴人於進入貨櫃屋後即開燈查看Ａ女牙齒流血之情形，Ａ女在上訴人開燈後目睹所持為折疊刀械。上訴人查看Ａ女部分斷裂牙齒後徒手將智齒牙冠挖出，拿酒要Ａ女含著殺菌，Ａ女因極端畏懼而佯為配合，並央求上訴人讓其離去，復以好話虛與委蛇，上訴人聽聞後對Ａ女恫稱：「如果放妳走的話，我會沒命，乾脆就把妳幹掉」等語，Ａ女更為恐懼，邊哭泣邊佯以：「如果你喜歡我，我回去跟我老公離婚，再跟你交往，如果還沒有離婚，如果你讓我走，以後還可以偷偷交往」等語，上訴人不為所動，並告以：「不可能，妳是騙我的」等語，在Ａ女與上訴人周旋期間，Ａ女行動電話有響起多次，上訴人強將Ａ女行動電話取走，防止Ａ女對外聯絡，繼而將燈關掉，在貨櫃屋內床上一手持折疊刀，一手強脫Ａ女內外褲、外套，Ａ女見狀佯稱月事來臨，上訴人不相信，持行動電話開啟燈光查看Ａ女內褲，隨即強行將Ａ女上衣、胸罩上推，強行親吻遭壓制之Ａ女臉頰、乳頭，並用手撫摸Ａ女乳房，繼而脫光自己之衣服強壓於Ａ女身上，不顧Ａ女手推抵擋強將其陰莖插入Ａ女陰道內進出（未射精），以強暴、脅迫之方式違反Ａ女意願對Ａ女為強制性交得逞之犯行罪證明確，且上訴人傷害及妨害自由後即緊接實行強制性交，犯罪之目的單一，具有實行之行為局部同一之情形，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論上訴人以攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑八年五月，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之妨害自由及加重強制性交部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：
㈠、上訴人在貨櫃屋外，為Ａ女以前曾答應介紹其妹與上訴人認識而未做到一事，責問Ａ女，一怒之下打了Ａ女，所以進了房間，Ａ女為平復上訴人之怒氣給予性交敷衍，又Ａ女讓上訴人檢查牙齒並非以強暴脅迫方式為之，證人石ＯＯ亦證稱：事後在檳榔攤看到Ａ女有說有笑等語，足見性交之事對Ａ女而言，並非嚴重；上訴人亦未使用刀械脅迫Ａ女，刀子是Ａ女在警方詢問時始提及。Ａ女衣服之前已破損，與拉扯方向並不一致，且上訴人孔武有力，亦無使用刀械之必要，Ａ女身上並無傷痕，足見Ａ女係自願與上訴人為性行為，原審對上開有利於上訴人之證據，既不予採信，又未說明其理由，有理由不備之違法。㈡、依內政部警政署刑事警察局ＯＯ年ＯＯ月ＯＯ日刑Ｏ字第０ＯＯＯ０ＯＯＯＯＯ號鑑驗書及ＯＯ醫學大學附設醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書均記載：並未檢出上訴人之精液反應，且Ａ女於第一審證稱：內心感到名譽受損云云。然Ａ女體內殘留之精液係第三人而非上訴人所留，足見其不重視自己之名譽，Ａ女所證自難憑信，原判決遽予採信，有採證之違誤。㈢、Ａ女明確證稱：進入貨櫃屋後上訴人開燈時，始見到折疊刀，而上訴人平日亦將該刀放置於貨櫃屋內，並無隨身攜帶之理由，足見Ａ女於上訴人進入貨櫃屋前，並未目睹上訴人確實持刀，上訴人如有持刀，又何須毆打Ａ女迫其就範？又上訴人如持折疊刀抵住Ａ女脖子，喝令其將機車騎往上訴人公司門口，則在機車搖晃下，Ａ女脖子豈有未留下任何刀痕之理，又上訴人如持刀脅迫Ａ女，Ａ女豈敢與上訴人拉扯而拒絕進入貨櫃屋。Ａ女外套破裂部位係在「內裡」與「腋下」，若係暴力扯拉造成，應在外面肩上，且既有破裂，足徵外力鉅大，卻不見Ａ女有外傷，足見上訴人未持刀脅迫Ａ女，外套之破裂亦與本案無關，原判決認定上訴人持刀脅迫Ａ女，有違經驗法則。
㈣、台中縣警察局ＯＯ分局現場勘查報告記載：上訴人並無使用刀械暴力，原判決就上開有利於上訴人之證據，拒不採信，又不說明其理由，亦有判決不備理由之違法。惟按：
㈠採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判判決認定本件犯罪事實，係依憑上訴人坦承在貨櫃屋外重擊Ａ女臉部致其牙齒斷裂、因毆打Ａ女造成手上手錶壞掉，時針停在一點左右、有與Ａ女在貨櫃屋內為性交等自白，及Ａ女於偵、審中之證述，ＯＯ牙科診所出具Ａ女左上智齒斷裂經麻醉後拔除之診斷證明書、Ａ女之夫於偵查中與Ａ女證述相符之有關尋覓Ａ女過程之證詞、路口監視器翻拍照片、雙向通聯紀錄、現場蒐證照片、扣案折疊刀一把，暨Ａ女卡其色外套有破裂痕跡之勘驗筆錄（見偵查卷第二十一至二十五、五十三、六十五頁、原審卷第一二Ｏ頁）等證據資料，並敘明：案發當時已係深夜時分，Ａ女已在上訴人居住處所前，如Ａ女與上訴人係兩相情悅，Ａ女盡可直接入貨櫃屋內與上訴人為性行為，何須在上訴人出手重擊Ａ女左臉頰，導致Ａ女左上智齒牙冠斷裂流血之傷害後，始進入貨櫃屋內，況案發經過係上訴人一再央求、糾纏Ａ女以機車搭載，並非Ａ女主動示意，足證本件並非Ａ女設局構陷。又Ａ女係一弱女子，深夜孤單一人在身體魁梧、酒後暴力及持刀威脅之上訴人掌控下，如何能期待Ａ女抵死不從，奮力抵抗，縱Ａ女虛與委蛇，佯與上訴人好話相勸，亦係迫於無奈等情，以為論斷，所為說明審認俱核與卷證相符，亦無違背經驗、論理等證據法則，不容指為違法。
㈡、身體魁梧之人持刀違法犯禁者，並非事理所無。扣案刀器係金黃色折疊刀，並無木質部分，有照片在卷可憑（見偵查卷第二十三頁），如未拉出刀刃，僅以刀柄抵住脖子，縱顛簸之途，亦不致造成刀傷，而於夜間不知究竟下，被害人亦不敢貿然反抗。則原判決以：衡情人體因氣溫或風吹，與刀器接觸皮膚時所感覺之涼意不同，Ａ女係具相當生活經驗之成年人，當不致誤判，且此種感覺上變化，並非一開始即有，而係於機車行駛途中發生，與因氣溫及風吹所致的冰涼感覺不同；經勘驗扣案Ａ女卡其色外套結果外套右肩膀內裡有破裂，長十三公分；右腋下破裂，長七公分；左邊肩膀內裡破裂長五公分。核與Ａ女所證上訴人強力拉扯其外套衣領部位，將其強行拖進貨櫃屋等情相符，上訴人辯稱外套應係案發前早已破裂云云，並未舉證以實說，殊非可採，因認上訴人確持有扣案折疊刀對Ａ女為剝奪行動自由及強制性交，所辯此節不足採信。所為說明、論斷亦未違背吾人通常一般日常生活之定則或論理法則。任意爭執，殊非上訴第三審之適法理由。㈢、原判決依憑上訴人自承有將性器插入Ａ女之性器內，但未射精，核與Ａ女指訴上訴人對其為性交相符，敘明上訴人及Ａ女均係結婚並育有子女之成年人，對於陰莖有無插入陰道內當不致誤認，雖內政部警政署刑事警察局ＯＯ年ＯＯ月ＯＯ日刑醫字第Z000000000號鑑驗書鑑驗結果雖未鑑定出上訴人留存於Ａ女陰道內或衣物上精子細胞反應，反係鑑定出第三者之精子細胞，惟與上訴人本件犯罪事實之認定無關，且並無其他積極證據足以證明上訴人於Ａ女僅著內褲時有以下體與之磨蹭，是縱未在Ａ女內褲上採得上訴人精子細胞，亦不足資為對其有利之認定，已詳敘其取捨證據之心證理由，採證認事並無違背證據法則，不得據以提起第三審上訴。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。台中縣警察局烏日分局現場勘查報告係記載：「周嫌經策動到場後坦承與被害人係舊識確有發生性關係並無使用刀械暴力」等旨（見偵查卷第十九頁），是上開記載係源自於上訴人在場時個人對於警方之片面陳述，仍待調查始能為有利或不利之認定，與犯罪嫌疑人在警詢中之陳述筆錄無異，非係實施刑事訴訟程序之公務員於犯罪現場蒐集、調查證據時，發現與犯罪有關之相關跡證所為之紀錄，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱之紀錄文書，原判決就此未予說明，並非理由不備。經核上訴意旨關於得上訴第三審之妨害自由及加重強制性交部分，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，漫事指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之傷害部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十九日
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