最高法院89年度台上字第517號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第517號刑事判決

裁判日期：民國89年01月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五一七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月十一日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第四十七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一九○三四、一九四五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與 陳蓮菊 同居，均明知海洛因係毒品，竟共同基於販賣海洛因營利之概括犯意，自民國八十四年三、四月間起，先後在台中市○○路○○號、武德街一巷五號、中正路一五八巷九號三樓Ｂ室，以電話號碼（00）0000000號，或0000000號或以總機0000000號轉房間電話或一三一
二、一三一一、一二二三、一三一五號，及以電話祕書公司之電話0000000號叫八二三為聯絡工具，由陳蓮菊（業經第一審以八十五年度訴字第六六五號判處罪刑確定）負責接聽，從中聯絡交易。被告負責交付海洛因及收取價款，其間並共同以營利之犯意，由被告於八十四年八月間，在台中市○○路藍寶石附近，向綽號「 阿猴 」（約四十餘歲，姓名、年籍不詳）者販入海洛因新台幣（下同）十萬元一包摻入其他物質粉末後，分裝待售圖利。而於八十四年三、四月間起至同年九月上旬止，均在台中市建國市場以每錢二萬元、每次二錢，售賣給 王立仁 共四次，及於同年八月初起至九月十八日晚上九時許，在被告上開台中市○○街○巷○號、中正路一五八巷九號三樓Ｂ室，以每錢二萬五千元及三萬元，每次一錢，售賣給 趙子雄 共四次，得款花用殆盡。經法務部調查局彰化縣調查站長期電話監聽後，於八十四年九月十九日下午一時三十分許，持搜索票前往台中市○○路○○○巷○號三樓Ｂ室被告與陳蓮菊租住處搜索時，當場查獲事先與被告談妥向其購買半錢價格一萬五千元之海洛因，依約到該處欲交付價款並拿取半錢海洛因之趙子雄。並扣得被告所有之海洛因一大包又十三小包（共淨重二十八點二五公克，包裝重七點五四公克，純度百分之三九點七○），供分裝海洛因售賣之夾鏈分裝袋三包、封口機一台等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告共同連續販賣毒品罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由敍明被告於原審供稱：伊於八十四年八月間，在台中市○○路藍寶石附近，向「阿猴」買十萬元海洛因一包等語（原判決理由㈣）。惟原判決事實欄却認定被告於同年三、四月間起至九月上旬止，均在台中市建國市場，以每錢二萬元，每次二錢售賣海洛因給王立仁共四次云云。倘被告向「阿猴」購買海洛因之時間為同年八月間，乃又認定其售賣海洛因給王立仁之時間，竟始自同年三、四月間起，非無被告販入與售賣海洛因給王立仁之時間錯置不相適合之矛盾。是被告販入與售賣海洛因給王立仁之時間，究為何時，殊待澈查清楚，原審此項認定於法難謂無違。㈡按修正前肅清煙毒條例第五條第一項規定之販賣毒品罪之構成要件，不以行為人販入復賣出為必要，若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬非法販賣罪既遂。況以營利為目的而販入後，縱以平價或低於原價售出，既係出於先前得利目的所為，自亦仍構成販賣既遂罪。本件法務部調查局彰化縣調查站，於八十四年九月十九日下午一時三十分許，持搜索票前往台中市○○路○○○巷○號三樓Ｂ室被告與陳蓮菊租住處搜索時，當場查獲事先與被告談妥向被告購買半錢一萬五千元之海洛因，而依約到該處欲交付價款，並拿取半錢海洛因之趙子雄，為原判決所認定之事實。理由內復說明被告該次販賣毒品半錢給趙子雄部分為販賣未遂。如果無訛，則原判決既認定被告有意圖營利之犯意，其以意圖營利為目的而購入之海洛因，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱趙子雄依約至被告處欲交付價款拿取海洛因時，即被調查機關當場查獲，仍無礙販賣毒品既遂罪之成立。原審疏未細加研求，就該部分逕認為販賣未遂，亦有可議。檢察官及被告上訴意旨，均指摘原判決為違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知無罪部分（原判決理由三中段），基於審判不可分之原則，併予發回。（原審調取另案－八十四年度偵字第六四一九號偵查卷內之毒品鑑定報告資料，於更審時宜另留取影印本，附入卷內，俾供審核，發回更審時，希併注及之。）據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月三十一日