裁判字號：最高法院89年台上字第500號刑事判決
裁判日期：民國89年01月27日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五○○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十一日第二審判決（八十六年度上易字第一二三二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第九七○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○業土地代書，擔任台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段六四二之三土地權利人 徐燕青 、同小段第六四二之二、六四二號土地所有人 黃偷算 所簽立遷移道路協議書之見證人，並受任向主管機關申辦有關遷移道路事宜。其知悉於山坡地開發道路，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施。詎其未擬具水土保持計畫送核定，即逕向 洪光雄 僱用挖土機一部，於民國八十四年十月十五日起，與由洪光雄派任之挖土機司機即被告甲○○，基於共同犯罪之意思聯絡，及分擔犯罪行為之實施，在上開六四二之三地號東北界、六四二之二地號土地上濫行開挖達八處，計○‧三五二五公頃。且於上開土地東界山坡地斜側，未作任何防止經其等所開挖土地邊界水土流失之設施。而僅在其右側低地之斜坡一部分，用不能防範水土流失之大石，以土法堆砌作為擋土牆，致生公共危險，因認被告等涉犯（修正前）山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，茍非調查之途逕已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。原判決謂「被告等於前揭山坡地上欲挖地興築之道路，其寬度並未達二點五公尺，長度亦未達一百公尺，業據第一審及原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可憑，亦有台北縣淡水地政所製作之測量圖在卷可按。本件依法本不須擬具水土保持計畫送請主管機關台北縣政府核定後，始得為之，有台北縣政府八十五年一月六日八四北府農六字第四六五七四三號函可稽。是被告等所為，核與（修正前）山坡地保育利用條例第三十五條第三項所規定構成要件不符」（見原判決理由五之（一））。然稽之第一審勘驗筆錄（見第一審卷第二六頁），其上記載被開挖欲築路之範圍如附圖所示，但經核閱卷內資料，並無所載「附圖」，且該勘驗筆錄上亦未記載所開挖範圍之長度、寬度，則能否以其作為「被告等欲挖地興築之道路，其寬度並未達二點五公尺，長度亦未達一百公尺」之依據，殊非無疑。又依卷附之台北縣政府八十五年一月六日八四北府農六字第四六五七四三號函載述，山坡地興建道路凡寬度超過二‧五公尺，或長度一百公尺以上者，應先擬具道路水土保持計畫，送審核後始得為之（見偵查卷第六七頁）。而原審勘驗筆錄上記載「六四二之二地號被開挖之範圍，長約七十公尺、寬約三公尺，面積約三一○平方公尺」（見原審卷第三三頁）。依其記載所開挖寬度已約三公尺，既已超過二‧五公尺，何以不須先擬具道路水土保持計畫，送主管機關審核﹖且依原審勘驗筆錄所記載開挖範圍之長度、寬度，何以與所換算之面積不符﹖亦有疑義。另被告乙○○、甲○○及證人 林美女 亦均供稱開闢之道路約寬三公尺（見偵查卷四頁背面、六十四頁背面、六十九頁背面）。而依台北縣淡水地政事務所函送實測圖所載上訴人開挖之道路，依比例尺一千二百分之一計算已超過二公尺半。原判決謂「開挖之寬未達二‧五公尺」云云，實與卷內資料不符。又上開台北縣政府函係針對黃偷算於本件案發後所申請擬築造擋土牆事，所為答覆，其上載述所提出申請並未標示欲開闢道路之長度、寬度，須另檢附有關資料等情，而並未提及本件所開挖土地，不須先擬具道路水土保持計畫，送主管機關審核（見偵查卷第六七頁）。故原判決謂依該函，本件依法不須擬具水土保持計畫送請主管機關核定，亦與卷內資料不合。㈡原判決以證人林美女於第一審之供證為依據，謂系爭山坡地經開挖後歷時年餘，其間歷經多次大雨及颱風豪雨之沖刷，均未發生土石大量流失，釀成災害之情事，進而認定被告等於系爭山坡地挖地築路，並未致生公共危險（見原判決理由五之（二））。然據乙○○、黃偷算、 黃美女 於偵查中供述：係由林美女出面委託乙○○於系爭土地挖地築路（見偵查卷第六三、六四頁）。如果無訛，則被告等於系爭山坡地挖地築路，是否致生公共危險，與林美女非無關聯。該林美女於第一審所為有利於被告等之證述，是否有偏袒被告等情事，仍非無疑，乃原審未詳予審酌論述，即逕予採信，已有欠當。又修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體之危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀予以判定。即依其妨礙水土保持之具體情況，視其一般上是否有使水土流失，毀損水土保持處理與維護設施，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使土石大量流失，釀成災害，始得謂其危險已發生。乃原審未洽詢有關山坡地保育、利用主管機關之意見，遽以系爭山坡地經開挖後歷時年餘，實際未發生土石大量流失，釀成災害，而認定被告等之行為未致公共危險，亦嫌速斷。㈢原判另謂「本件開挖面積不大，僅將原不平土地予以舖平，有勘驗筆錄可稽，客觀上並無足生公共危險之虞。」云云。但查該勘驗筆錄所載與一審卷二十八頁至三十頁所附照片所示大量開挖之情形不符，該筆錄所載與事實相符云云亦非無疑。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月三日