裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上更(二)字第43號刑事判決
裁判日期：民國96年08月20日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上更(二)字第43號上訴人臺灣 臺東 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案於臺東監獄執行中）選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方法院88年度訴字第245號中華民國89年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署88年度偵字第379號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附圖所示（Ｅ）建物（面積零點零叁肆伍公頃）沒收之。
事實
一、甲○○未經許可，於民國84年間某日，擅自在位於台東縣○○鄉○○段第324地號之公有山坡地上，建築房屋1棟（附圖Ｅ部分，面積０．０三四五公頃），非法使用公有山坡地。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站及財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處移送臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）土地登記簿謄本、台東地政事務所土地複丈成果圖一紙。足以證明被告興建系爭附圖Ｅ部分房屋時，系爭土地係公有山坡地。
（二）臺灣土地銀行代營國有土地地租經收底冊一紙及台東縣政府會勘記錄暨現場照片。足以證明被告（或其家族長輩）既未承租，且於系爭土地上並無任何權利，係屬無權占用，又未經申請而擅自於上開公有山坡地上設置工作物之事實。
（三）證人即國有財產局職員 王美蘭 （見偵卷第26頁背面）及臺灣土地銀行承辦代管國有土地業務之辦事員 王國棟 （見偵卷第43頁）之證詞。足以證明被告家族自始即未承租本件檳榔段第324地號等山坡地，被告確係無權擅自使用上開公有山坡地，並在其上設置工作物之事實。
（四）證人即鄰長 蕭木聰 於原審之證述（見原審卷第55頁，88年11月23日訊問筆錄）。其證稱系爭房屋係3、4年前（即84年間）拆掉重建等語。足以認定縱使被告之祖父先前曾占有系爭公有山坡地設置工作物，惟其後被告業將之拆除，並於84年間重建，故系爭工作物確係被告於84年間未經申請而於公有山坡地上所設置。
（五）證人 許基堯 於原審之證詞（見原審卷第55頁）。其證稱系爭土地上原有之農舍係伊於84年時拆掉，惟非伊重建等語。亦足以證明被告係於84年方在系爭公有山坡地上設置系爭工作物之事實。
（六）檢察官履勘筆錄、本院勘驗筆錄及相片。足以證明系爭建物（附圖Ｅ部分）房屋構造甚新，係屬磚瓦屋，並非鐵皮屋，且依屋後地表裸露狀況，其建築開挖及修建時間距勘驗時間並非久遠，亦核與被告於檢察官勘驗時（88年1月25日）供稱之系爭建物係於3年前整修之詞相符，故被告確係於查獲前未經許可擅自於系爭公有山坡地上設置工作物。
（七）被告供述。被告甲○○承認占用上揭公有山坡地之事實，且坦承於80年間因土石流壓壞房屋一部分，房子整個被破壞，無法居住，附圖Ｅ部分建物為伊於84年間翻修（見本院更(一)審卷第21、38頁、偵卷第26頁、原審卷第35、72頁）等語。足以證明系爭土地上原有之建物（即被告之祖父所建）於颱風過後已經損壞致無法使用，故已拆除，系爭房屋確係被告於84年後方修建，故其確有未經許可，擅自在位於台東縣○○鄉○○段第324地號之公有山坡地上設置工作物之犯行。
（八）綜上所述，本件被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
二、被告辯解及本院認定之理由：
（一）被告矢口否認上開違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊之祖先自數十年前即居住於系爭土地上，伊並未擅自設置工作物，附圖Ｅ部分之房屋，係日據時期其祖父以竹子搭建，後遭土流石壓壞臥房部分，其他墾植部分範圍遠大於房子數百倍，仍需每天至該地開墾、種植，中午必在該屋休息，因無資力立即翻修，遂於84年時以磚頭、水泥及鐵皮翻修，此期間並未離去祖父留下開墾範圍，且系爭土地原經國有財產局提起民事拆屋還地訴訟，後發現符合國有財產法在82年7月21日前即已在現址開墾並有房屋，並前往現場實地履勘農作物年限，確屬數十年之作物，故核發承租契約，於93年2月3日就系爭土地檳榔段324地號、頂岩灣段第319地號出租10年，期限到102年1月31日止，故被告並未違反上開條例云云。
（二）經查：
１、位於台東縣○○鄉○○段第324地號公有山坡地上原有之房屋（位置約與附圖Ｅ相符，但已拆除，故範圍不明），業因80年間颱風所造成之土石流已毀損，而附圖Ｅ之建物係被告於84年間僱工拆除原建物後所重建，業據被告於偵查及原審供述甚明，亦核與證人蕭木聰、許基堯之證述相符，堪信為實在，由此亦可認定證人 謝其健 、 陳有祥 、 李文吉 、蕭木聰等人於原審證述及被告於本院辯稱之其祖父於系爭土地上原擅自搭建之竹屋（或鐵皮屋），應業於84年間已遭被告僱工拆除而不復存在。系爭附圖Ｅ上之建物則係被告拆除原建物後另在原地重建，其未經許可擅自於系爭公有山坡地上設置工作物堪以認定，且修建之時間為84年間某日。至被告辯稱係接續占用或原占用範圍達系爭地號全部，甚或其後與國有財產局訂約承租系爭土地云云，則此部分均僅與是否構成竊佔罪之判斷有關，與被告經起訴之犯行無涉，且事後是否訂約，係犯罪後之行為，亦無上開犯罪之成立無關，故被告上開所辯不足採信。
２、此可再就系爭房屋之現狀並非被告所稱之竹屋，或證人蕭木聰證稱之木造房或證人謝其健所稱之17歲至被告家中時之鐵皮屋，而係磚造瓦房得證之，又系爭附圖Ｅ房屋占用面積達0．0345公頃，範圍甚廣，且屋內外均經修葺甚佳，全部屋瓦並非陳舊之瓦片，亦經本院勘驗屬實，且有相片附卷可參，顯然確係事後修建，符合被告供稱之84年修建之事實。則系爭房屋全部範圍既係被告於84年間所建置，其當時又未經申請許可，且係在公有山坡地上設置該屋，自有違反山坡地保育利用條例第34條第1項之規定。
３、至被告所稱之原本房屋遭土石流沖毀時是否僅廚房部分，且中午時段是否仍在該處休息？經參以被告之祖父所搭建者不論是竹屋或鐵皮屋，被告既已供稱於土石流後需拆掉重建，顯然當時毀損情形嚴重，當非僅如被告事後辯稱之僅廚房受損。又既係遭天然災害造成嚴重損壞之人工建物，其再塌陷之可能性極大，且遭土石流穿越之房屋，當已無法供正常使用，被告於系爭土地之上方亦開設有「寒舍茶坊」（見偵他卷），其有可休息之處所甚多，被告縱確親自於系爭地號上從事耕種行為，按之常情，豈可能甘冒建物崩塌之生命危險中午於該處休息？故被告此部分所辯亦顯然不可採信。
４、綜上所述，系爭附圖Ｅ之房屋既確係被告於84年間方修建，該處土地上原有之建物業經被告拆除，早已不復存在，系爭公有山坡地上之工作物既未經被告依法申請設置，其所為即有違反山坡地保育利用條例之規定，其上開所辯當係事後卸責之詞，不堪採信。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內擅自設置工作物罪。
（二）新舊法比較：
１、被告行為後山坡地保育利用條例已於87年1月7日修正公布，比較新舊法（詳如附錄法條），以修正前之法律有利於被告，應適用該有利於被告之修正前山坡地保育利用條例第34條第1項規定。
２、被告行為後刑法已於95年7月1日修正施行，其中刑法第41條有關易科罰金之規定，亦經修正，經依刑法第2條第1項規定比較後，以修正前之規定就易科罰金之折算標準及得易科罰金之範圍均較修正後之規定有利於被告，故有關刑法第41條規定亦適用修正前之規定。
（三）撤銷改判之理由：本件原審採信證人蕭木聰、陳有祥、謝其健所為有利被告之供詞而為被告無罪之判決，經核尚有未當，業如上開所述，公訴人執此提起上訴，為有理由，因予撤銷改判。
（四）爰審酌本件被告所為，占用而擅自設置工作物之面積為0.0345公頃，對山坡地之危害雖不輕，惟該處先前已曾設置工作物，對土地之危害並未加重甚多，其犯罪惡性尚非甚重，並事後已承租系爭土地（但仍未經申請）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。所設置附圖Ｅ部分所示之工作物，並依修正前同條例第34條第3項規定予以宣告沒收。
（五）本件被告犯罪時間係在96年4月24日前，符合犯罪後公布之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，即減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，自民國75年間起至85年間某日止，先後多次於附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分設置道路、挖掘水池，及在前開水池附近墾植梅樹面積約
3．4分，此部分亦犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌等語。惟查：
（一）被告辯稱上開附圖Ａ、Ｆ、Ｇ墾植之物均係其祖父時即開始種植；附圖Ｂ部分之水池，係伊小時候就有了，其父以石頭築作，70幾年時，伊因漏水方鋪水泥；附圖Ｃ、Ｄ、Ｈ部分之產業道路，亦係自其祖父時即有，刮風、下雨致路面損壞時，伊會修補，後來由鄉公所舖設水泥的，伊並未墾植或設置工作物，未違反上開規定等語。
（二）上開台東縣○○鄉○○○段○○○○號○○鄉○○段第324地號之國有山坡地保育區林業用地上之空地（附圖Ａ、Ｆ、Ｇ部分，面積共0．7297公頃），其上種有梅樹等作物，業經原審勘驗屬實，再參以證人蕭木聰、李文吉於偵查中證稱之梅樹園很早就種植等語，及證人謝其健及陳有祥於原審證稱系爭土地上之梅樹等物約38年時即有（見原審卷第111頁）等語，復參依卷附照片顯示，公訴意旨所指種植之梅樹均已成林，且依樹幹已甚粗大之狀況（有照片附卷可參），堪以認定應如證人等所證述之已種植數10年，則被告辯稱該梅樹（梅園）為伊父祖所開墾種植，尚屬可信。
（三）而附圖Ｂ之水池，亦經證人蕭木聰、李文吉、謝其健及 陳明祥 等均證稱早已築作，且依證人謝其健及陳明祥於原審之證述，可認係於38年被告之祖父修築已塌毀遭被告拆除重建前之鐵皮屋時已設置，作為種植作物所需，而被告雖承其祖先占用及設置之意繼續占用及稍作修繕，惟並未有證據足以證明範圍及面積有所變更，故此部分被告辯稱就其目前占有中房子之四周空地、梅樹、水池、道路，早於被告祖父及父親時代即開始墾植、開發，非其所為之詞，應堪採信。
（四）至附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｈ道路部分，參以上開所述，被告之祖父於墾植系爭土地時已修築道路供使用，且其後上開道路另由台東縣卑南鄉公所於84年間依既有農路加輔ＰＣ混凝土路面，此有該鄉公所89年10月2日89東卑鄉建字第11008號函在卷可稽，並經本院調閱上開修築道路資料，查核屬實。而佔有必有管領之意思始符合此一要件，系爭道路係產業道路，在卑南鄉公所未舖設以前，雖由被告之父、祖使用，因係泥路，雨後險象環生，故被告之父曾以碎石舖設一小段，被告亦因之在原來範圍之道路上加舖碎石，以利通行，然被告加碎石路段既經其後卑南鄉公所設列入管理，自非被告管領範圍，且尚無證據足認被告有另未經許可修築系爭附圖所示Ｃ、Ｄ及Ｈ道路之行為，故被告此部分之辯解亦可採信。
（五）則系爭檳榔段第324號地上及頂岩灣段第319地號上之墾植附圖Ａ、Ｆ、Ｇ或設置附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ工作物之行為，既非被告所為，僅係承接其父祖所為，並未另行墾植或設置工作物，則被告所為尚與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件有間。
（六）至系爭土地上現場勘驗及照片所見之廣大面積陡峭道路邊坡，參以該等邊坡須有重型機械始能開挖，被告於系爭土地上雖有已完成之工作物（房屋、水池）及墾植之作物，惟並無必要於該處使用大型機具或設置該道路邊坡或空地，再參以挖掘之邊坡範圍，既係以大型機具所為，而84年間卑南鄉公所既曾發包農路改善工程，施工單位確有可能有挖掘該邊坡之工具，況依該處邊坡之狀態，因修築農路距離勘驗系爭處所僅有2年，故尚無植生被護，尚並不足為奇，故此部分並無證據足以證明係被告所為，被告辯稱係於修築農路時所為，尚非不可採信。
（七）另系爭土地並未生水土流失，業經本院勘驗在卷，亦有水土保持局第五工程所之協勘報告附卷可參。檢察官所述被告墾植位置在鐵路山里隧道上方致土石流失部分，經勘驗二處相距甚遠，此外亦無航照圖或地政測量複丈圖予以佐證有水土流失之事實，且被告使用土地位置距山里隧道數個山頭，故此部分自不足認為實在。
（八）綜上所述，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認與前揭論罪部分具有連續關係而為裁判上之一罪，因不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前山坡地保育利用條例第34條第1項、第3項，刑法第2條第1項但書、第11條前段，修正前刑法第41條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月20日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國96年8月20日附錄本判決論罪科刑法條（修正前後法條並列）：
（75年1月10日修正公布）山坡地保育利用條例第34條在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。