裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2309號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2309號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○丙○○己○○共同選任辯護人 黃正男 律師上列被告等因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3096、12265號）及移送併案審理（94年度偵字第19770號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○共同以犯詐欺取財罪為常業，處有期徒刑貳年陸月。
戊○○共同以犯詐欺取財罪為常業，處有期徒刑叁年。
己○○共同以犯詐欺取財罪為常業，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、甲○○、己○○、丙○○、戊○○與「 楊季晴 」（真實姓名年籍不詳，由檢察官另行偵辦），均明知設於高雄市○○○路○○○號11樓之「鵬鏹企業有限公司」（下稱鵬鏹公司）登記之營業項目未包括外匯保證金交易（即槓桿保證金契約，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，係屬期貨交易法第3條第1項第4款所列，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第3條第2項之公告豁免情形外，均應受期貨交易法之規範）業務，及未經財政部證券暨期貨管理委員會報備核准，不得經營期貨經紀事業及期貨顧問事業（如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見等，係屬經營期貨顧問事業），竟未經財政部證券暨期貨管理委員會（現改為金融監督管理委員會證期局）之許可，共同基於未經許可擅自經營期貨顧問事業及意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，於民國93年2、3月間某日起，由甲○○擔任鵬鏹公司設立登記之負責人，負責面試應徵人員，己○○擔任實際負責人，負責現場管理（實際係招攬、誘使及慫恿應徵者跟隨投資），丙○○擔任總務主管及分析師（實際係招攬、誘使及慫恿應徵者跟隨投資），戊○○、「楊季晴」為臥底員工（實際職務為製造投資獲利之假象，誘使其他不知情之員工跟隨投資），並由己○○訓練丙○○及戊○○教導客戶從事外匯保證金交易，以在中國時報、自由時報等媒體刊登招聘抄寫員、行政助理、或其他專職人員之不實廣告方式，使不知情之人前往應徵，使應徵錄取者先成為公司員工後，復以員工身分進行投資而兼具公司客戶身分，假借仲介客戶與香港熙信公司【ASIAN(ASIA)MANAGEMENTCOMPANY】簽約從事外匯期貨保證金交易業務。嗣丁○○於同年9月間某日、乙○○○於同年3月9日、庚○○○於同年12月7日分別前往應徵，經形式面試後，佯予錄取，並由渠等向丁○○、乙○○○及庚○○○誆稱鵬鏹公司係香港熙信公司在台代理（事實上熙信公司非合法之期貨經紀商），施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表方式，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，致丁○○、乙○○○、庚○○○陷於錯誤， 認渠 等所言及買賣、獲利均為真實，而為開戶交易，其等再向其三人佯稱：「將最低保證金美金一萬元，匯入熙信公司於香港INTERNATIONA
LBANKOFASIALIMITER銀行所開設之帳戶內（戶名：ASIA
N(ASIA)MANAGEMENT，帳號00000000000號）及香港BANK
OFCHINA(HONGKONG)LIMITED銀行之帳戶內(戶名:ASIAN(ASIA)MANAGEMENT，帳號00000000000000號)，經確認後，即可自行以電話（00000000000000號）或以鵬鏹公司內電話鍵設定之簡易鍵按1至6，即可通知交易商下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有英鎊、歐元、美金、日幣等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，熙信公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，若客戶留倉者，需依口數繳交利息美金
500元至1500元，於每次交易完成後，向客戶抽取手續費80美元」云云，並於鵬鏹公司內提供場所、設備與相關外匯資訊，致使丁○○、乙○○○、庚○○○等人誤以為其等可充分提供外匯保證金交易之市場行情服務，且透過鵬鏹與熙信公司所簽訂之外幣保證金交易契約為真實，而陷於錯誤分別匯入新台幣（下同）300萬元、220萬元、268萬元予渠等所指定之前開香港銀行帳戶內。其後於客戶丁○○、乙○○○、庚○○○及其他不特定人下單敲價時，則以逢高報低或逢低報高，迫使客戶虧損或擅自強行操作，待客戶虧損殆盡仍拒絕出金。其主要幹部並時常以調換之英文名字相稱，使客戶難以分辨其身分，以一般民眾求職心切之心理，誘騙客戶之保證金。嗣經客戶丁○○、乙○○○、庚○○○等人要求提回餘款及取回合約書遭拒，其三人始知受騙。經法務部調查局高雄市調查處於94年1月26日13時許，在上址查獲，並扣得香港熙信交易所退佣及資金往來存摺影本1冊、客戶「楊季晴」下單交易資金紀錄3張、交易指令（買、賣）一冊、客戶下單交易日報表1冊、香港熙信交易所傳真之客戶交易紀錄13張、客戶下單交易之結算表、佣金表1冊、收支傳票1冊、統一發票(服務費)1冊、帳冊1冊、應徵客戶之資料及說帖1冊、應徵客戶之廣告1冊、應徵客戶之廣告底稿1冊、鵬鏹公司章程、營利事業登記證、租賃契約1冊及丙○○於高雄市調查處調查時所提出之問答資料影本7紙。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官合併起訴所形成，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，如欲以共同被告之陳述為證據，應依人證之調查程序為之。是以共犯為證人而為陳述時，仍應命具結。該證人於具結之後如為虛偽之證述，將受偽證之制裁；如據陳述，無異「自證己罪」，而使該證人自陷於「自證己罪」與「偽證」之矛盾中。乃有刑事訴訟法第
181條：證人恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言之規定（最高法院95年台上字第348號判決參照）。
二、查本件檢察官以被告四人於高雄市調處及偵查中之供述為其他共同被告之證據，並聲請以被告四人互為證人，進行交互詰問證人之程序（見本院卷第93頁）。然被告四人於本院審判程序中，以恐因陳述致自己受刑事追訴及處罰為由，依刑事訴訟法第181條規定，行使拒絕證言權。而同法第159條之3各款所揭示之不能陳述之事由，係參考日本刑事訴訟法第321條立法例而設，該國判例認該條所定不能陳述之情形屬於例示性之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但沉默不語或依法拒絕證言，或因情緒激動不能言語等情，均符合所謂不能陳述之要件（參司法院印行，刑事訴訟新制法律問題彙編，第24頁）。檢察官復釋明渠等先前陳述是在記憶猶新之情況下直接作出之陳述，當時因無外力介入而較無顧忌或心理壓迫，且因搜索逮捕後立即個別接受調查，不及與其他被告串謀，加上所供述內容復有扣案之證物可資佐憑，此等先前陳述顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要（見審判筆錄第17至18頁），本院認被告四人於高雄市調處及偵查中之陳述，依同法第159條之3規定，得作為其他被告之證據。
三、本件其餘檢察官所提出之傳聞證據，及本院向行政院大陸委員會香港事務局所函詢之資料，均經被告及辯護人於準備程序同意作為證據（見本院卷第92頁），本院審酌丁○○等審判外供述證據，作成時均無外力所影響，其他書面陳述亦非預定將來本案訴訟所用，均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、戊○○、丙○○及己○○4人固坦承有違反期貨交易法之犯行，惟均矢口否認有何常業詐欺犯行，被告甲○○辯稱：伊是做金融資訊數據分析；被告戊○○辯稱：伊祗是受僱人；被告丙○○辯稱：伊從香港來才3個月，祗是賺一點工資；被告己○○辯稱：伊是看報紙應徵的云云。經查：
㈠鵬鏹公司係於93年2月12日經核准設立登記，僅被告甲○○
為股東，並擔任該公司登記負責人，其營業項目為首飾及貴金屬批發業、國際貿易業、投資顧問業、企業經營管理顧問業、工商徵信服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業等，並無期貨經理、期貨顧問之營業項目，有設立登記表影本、營利事業登記證在卷可憑（詳高雄市調處卷第39、40頁）。又鵬鏹公司確未經許可經營期貨業務，亦據被告甲○○於高雄市調處調查時坦承不諱（詳94偵3096卷第2頁），是鵬鏹公司之營業項目並未包括經營期貨業務即明。
㈡鵬鏹公司係以刊登報紙廣告徵求操作人員、登帳人員方式，
吸收不特定大眾成為職員，待其上班後，再以訓練瞭解外匯保證金交易工作內容，指派分析師教導看盤、看單，進而慫恿其成為客戶真接從事外匯買賣業務，業經被告甲○○自承在卷（詳94偵19770卷第4頁），並有應徵客戶之資料及說帖、應徵客戶廣告、應徵客戶廣告底稿等扣案可稽，復經證人庚○○○證稱伊是應徵會計，剛開始是計算其他客戶交易所得，因戊○○多方面慫恿及丙○○在伊面前都說有很好之獲利等語（詳審判筆錄第4、5頁）；證人丁○○證稱伊是看報紙應徵計算人員，剛開始戊○○跟伊一起，後來己○○請其教導填寫單子計算金額，嗣有一 郭建翔 之人慫恿加入，說現在行情很好，結單後，並由己○○拿現金20萬元當場交錢給他，這種情形有2次，我以為是真的等語（詳審判筆錄第8-10頁）；證人乙○○○證稱伊是看報應徵文書助理，進入後，都是教看美金對日幣期貨走勢分析圖及外匯保證金買賣交易帳目，並安排 楊宇琳 、 張雅君 諉稱每月投資可賺不少錢，伊才心動投資等語（詳審判筆錄第12頁）。足證鵬鏹公司確以不實之徵才廣告引誘客戶入彀。
㈢被害人係經由被告等之慫恿及偽裝獲利容易、豐富，並經其
等之指導下單等情，除據被害人於本院審理中證述如上外，並有被害人提出之交易明細、匯款單、商品結算表等在卷可憑（詳高雄市調處卷第18-22、44-47頁及94偵3096卷第
107頁）。且經被告甲○○自承：是應香港友人 黃信成 之請而設立鵬鏹公司，己○○負責經營，由己○○等人指導員工從事外匯保證金交易相關業務；己○○等人有慫員工成為公司客戶，進而直接從事投資國外匯買賣業務；員工操作外匯保證金交易，開始匯款美金至鵬鏹公司在香港之INTERNATIONALBANKOFASIALIMITER銀行所開設之專屬帳戶，帳戶名稱：ASIAN（ASIA）MANAGEMENT，帳號00000000000號及BANKOFCHINA（HONGKONG）LIMITED，帳戶名稱:ASIAN（ASIA）MANAGEMENT，帳號00000000000000號（詳94偵3096卷第15-16頁）。被告戊○○自承：鵬鏹公司名義上對外宣稱從事通訊器材及網路資訊，實際上是吸引不特定客戶到公司任職後，慫恿從事外匯保證金交易，並提供場所、電腦設備、交易單及電話給客戶作為買賣外匯使用，再從中以假交易騙取金錢；新員工上班後，由我佯裝為新進員工，與渠等結交朋友瞭解財務狀況進行篩選，財務狀況不佳者通知離職，較佳者留，使其抄寫假的投資獲利報表，待其自行詢問或由我主動問及是何種投資，為何如此好賺時，便邀其等前往詢問主管己○○，告知是美元兌換日幣之貨幣買賣，我即佯裝欲投資，邀客戶合股入金，如客戶答應，己○○即指定匯款到香港某指定之銀行戶頭，每次我均謊稱已匯款，客戶匯款後，己○○便取合約書給客戶及我簽名，合約書由公司保管，己○○會建議買進或賣出，及決定每個客戶可下單的口數，由客戶自己按下公司設定好之號鍵詢價下單，我則配合一起假下單以博取其信任；迄今尚未有客戶在公司結算獲利等語（詳高雄市調處卷第1-7頁）。被告丙○○自承：我於鵬鏹公司擔任總務主管，負責應徵人員面試及事務性工作，公司登記負責人甲○○，實際上是己○○負責經營，公司利用在報登徵才，以操作人員、登帳人員名義，吸收不特定大眾成為新職，待上班後，即訓練其瞭解外匯保證金交易工作內容，公司提供小房間、電腦及指派分析師教導看盤、看單，漸而慫恿其成為客戶，直接從事外匯買賣業務，戊○○在公司扮演假客戶，與己○○搭配，誘使客戶下單，從事地下外匯保證金交易，從中牟利，我並向己○○、戊○○學習教導他人從事外匯保證金交易，為了讓我牢記，戊○○等人寫給我7張問答資料供我攜帶熟記，以便應對客戶；己○○教我對於客戶下單之必殺絕招，讓客戶只賠不賺；我因進入公司時間不長，故尚未學會等語（詳94偵3096卷第5-7頁）。被告己○○亦自承：93年2、3月，在香港應徵工作，一自稱香港總公司熙信期貨交易所之林先生要我來台灣負責一營業點，台灣有一年約38歲女性PINKY安排我與甲○○認識，並成立鵬鏹公司；PINKY教導我及員工操作外匯保證金交易，其離職後，即由我教員工；公司係利用在國內多家報紙刊登徵求文書助理、操作、登帳人員之廣告，吸收不特定大眾成為新職員，待上班後，即訓練其瞭解外匯保證金交易工作內容，由公司提供小房間、電腦及指派分析師教導看盤、看單，漸而慫恿其成為客戶，直接從事外匯買賣業務；公司安排戊○○、楊季晴扮客戶在公司下大單，取信客戶跟隨下單，因係事前安排的，故客戶最後均賠錢等語（詳94偵3096卷第1-4頁），足證鵬鏹公司固有提供外匯交易之相關資訊或建議分析意見，惟並未實際從事期貨交易，被害人之下單行為，無非因被告施用詐術有以致之。
㈣被告甲○○為鵬鏹公司之負責人，被告己○○為鵬鏹公司之
實際負責人，被告戊○○佯裝為新進員工及投資，配合假下單以博取被害人之信任；被告丙○○負責應徵人員之面試，並向己○○、戊○○學習教導他人從事外匯保證金交易，亦據證人即共同被告甲○○證稱：香港人黃信成指派己○○等人指導員工從事外匯保證金交易相關業務，業務部門由己○○THOMAS負責（詳94偵3096卷第15頁調查筆錄、94偵19770卷第3頁調查筆錄）；戊○○證稱：鵬鏹公司93年2、3月成立後，我男友己○○（對外以THOMAS自稱）找我進入鵬鏹公司，我負責搭配其表演投資賺錢，以誘騙客戶，與我合股出資入金，客戶下單後，發現走勢反向賠錢時，大都無法支付隔夜保證，己○○會告以若有錢可補進，先支付利息多幾天，客戶多會視財力拿出新台幣數萬元至30餘萬元匯入香港之帳戶，但最後補進之錢也全部用以支付利息，我知自己佯裝客戶誘騙之客戶有5位，其中4位祇知姓名之頭尾字，分別為吳○治、洪○華、李○娥、莫○珍及和我相處時間較久之丁○○，公司員工薪水均由己○○或PINKY以現金支付員工（詳高雄市調處卷第1-3頁調查筆錄、94偵19770卷第5頁調查筆錄）；丙○○證稱：鵬鏹公司記負責人甲○○，實際是THOMAS負責經營，另外戊○○是THOMAS女友，在公司扮演假客戶角色與THOMAS搭配，誘使客戶下單，從事地下外匯保證金交易，從中牟利（詳94偵3096卷第6頁調查筆錄）；己○○證稱：在香港自稱熙信期貨交易所之林先生要我來台，有一PINKY女性會與我聯絡，我就到高雄由PINKY安排與甲○○認識，進而成立鵬鏹公司，我之薪資直接匯進甲○○帳戶，我拿該帳戶金融卡領取現金發給員工薪水（詳94偵3096卷第1、２頁調查筆錄）等語。準此，被告四人辯稱並無誘騙，僅提供交易資訊及教導下單，係被害人基於判斷自行下單交易云云，即無足採。
㈤次查香港熙信公平交易所【ASIAN(ASIA)MANAGEMENT
COMPANY】之公司營業類別及性質為貿易，業經本院函請行政院大陸委員會香港事務局查明並函復在卷，有該局95年1月20日(95)港局商字第0052號函附香港稅務局商業登記署個人在香港經營業務的商業登記申請書在卷可憑，足證香港熙信交易所並無經營外匯業務。又依卷附中華電信南區電信分公司國內外長途通話明細清單所載，鵬鏹公司使用之0000000號電話，於93年11、12月間並無國際電話費用之支出（詳94偵3096卷第96、97頁）；0000000則為亞太固網寬頻使用之線路，非供國際電話通訊之用。被告丙○○提出之問答資料，其上亦明白記載因應客戶懷疑時之答復方法（詳94偵3096卷第8-14頁），鵬鏹公司及香港熙信交易所均未實際經營期貨交易，顯已明確。是甲○○辯稱：期貨是真的；被告戊○○辯稱：公司電腦有連線到期貨公司交易；被告丙○○辯稱：有提供交易資訊，由他們自己打電去香港下單；被告己○○辯稱：是向他們講解如何操作，他們個人意願去下單云云，亦均無足採。
㈥綜上所述，被告四人詐欺犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按「期貨交易法所稱之期貨交易業務，係指期商從事期貨文易之經紀或自營業務；另期貨交易法第82條所稱之期貨經理事業，係指以接受特定人委託或向非特定人募集資金之方式，為他人後事全權委託期貨交易之事業；同條所稱期貨顧問事業，係指經營⒈接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議，⒉發行有關期貨交易之出版品，⒊舉辦有關期貨交易之講習等業務之事業。如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析分析意見，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，目前尚未開放設立期貨經理及期貨顧問事業，如未經許可可擅自經營期貨顧問事業，即違反期貨交易法第82條第1項規定」，業經政部證券暨期貨管理委員會（現改為金融監督管理委員會證期局）90年3月7日
(90)台財證(7)第110531號函示明確。經查：㈠本件鵬鏹公司確提供小房間、電腦及指派分析師教導被害人
看盤、下單，業據被告四人坦承不諱，核與被害人證述情節相符，並有扣案之美金兌日圓商品結算表計算公式、美金日圓商品結算表、英鎊日圓日線資料等在卷可查。足證被告四人此部分之自白與事實相符，自得採為認定犯罪之證據。
㈡鵬鏹公司雖係以招攬客戶與香港熙信公司簽訂外匯保證金交
易契約之方式，施用詐術，以騙取被害人等客戶之保證金，惟鵬鏹公司提供場所、設備及相關外匯資訊予客戶之行為，依上揭說明，仍屬未經許可而擅自經營期貨顧問事業之期貨服務事業，應依期貨交易法第112條第5款之規定處罰。
三、再按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言（最高法院85年度台上字第510號判決參照）。被告等人自93年2、3月間起，以從事外匯保證金交易為手段，或利用被害人求職心切之心理，或以被害人欠缺期貨交易之知識，施以從事外匯保證金交易獲利豐潤之詐術，俟被害人匯入投資款項予被告等指定之帳戶後，始告知均虧損，其獲利甚至高達5千萬元（詳94偵3096卷第2頁己○○調查筆錄），堪認其等係仰賴本案詐欺所得充作生活之資，且多次刊登廣告，徵求人員，以此方式吸引不特定之人，被害人顯非特定，即有反覆實施恃以為業之意，自已該當於常業詐欺罪之犯罪構成要件。核被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○等所為均犯期貨交易法第112條第5款、刑法第340條之常業詐欺罪。被告等所犯上開二罪間有方法、目的之牽連關係，應從一重依常業詐欺罪處斷。被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○與「楊季晴」之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（本件尚乏積極證據證明姓名年籍不詳綽號PINKY之成年女子與被告4人，有常業詐欺、違反期貨交易法之犯意聯絡及行為分擔，此部分公訴人顯有誤會）。爰審酌被告甲○○為鵬鏹公司之登記負責人，負責該公司人事業務，被告戊○○佯裝客戶，引誘被害人合股入金，騙取財物，被告己○○自香港來台，為鵬鏹公司實際負責人，指導被害人看盤、下單，並誘使被害人出資，被告丙○○擔任總務主管，負責應徵人員面試及事務性工作等分擔犯罪實施情形，以被告己○○居於主導地位，情節最重，被告戊○○居次，被告甲○○、丙○○情節最輕，及被害人損失情況分別為300萬元、220萬元及268萬元，損失嚴重，被告犯後均坦承違反期貨交易法犯行，惟常業詐欺部分堅不吐實，亦未與被害人達成和解，以彌補被害人之損害，犯後態度不佳，姑念渠等前均無犯罪前科等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於扣案之物，或為鵬鏹公司、客戶所有，或非供犯罪所用之物，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
四、臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19770號移送併辦甲○○違反期貨交易法部分，因與本件為事實上一罪關係，本院併予審理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第
112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第340條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
中華民國95年5月16日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官楊佩蓉法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年5月16日
書記官何慧娟附錄本案論罪科刑法條刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。