裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2698號判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02698號原告甲○○被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 許虞哲 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國93年6月11日台財訴字第0930002555號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告涉嫌未依法辦理營業登記擅自經營承包工程業務，自民國（下同）84年1月7日開始營業至85年
4月17日查獲日止，逃漏營業額計新台幣（下同）3,070,
057元（未含稅），違反行為時營業稅法（現已修正為加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）第28條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲，乃檢附查得工程明細表、談話筆錄等相關資料附案佐證，移由臺北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，核定補徵營業稅153,50
3元，並按漏稅額處3倍之罰鍰計460,500元（計至百元為止）。原告不服，申請復查，因自92年1月1日起營業稅由國稅局收回自徵，由被告承受營業稅所有稽徵業務，是將本案移轉管轄作成復查決定，未獲變更，原告猶表不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告有無北機組查獲未依法辦理營業登記擅自經營承包工程業務，自84年1月7日開始營業至85年
4月17日查獲日止，逃漏營業額計3,070,057元（未含稅）之事實？㈠原告主張：
⒈依被告認定之事實，原告係向宜而宏土木包工業借牌承包
台電龍門施工處之工程，台電龍門施工處係公營事業單位，其發放予承包商之工程款，必有一定之法定程序，且以支票支付，是以若原告確有借牌承包台電核四廠工地工程，則工程款之領取應有原告背書轉讓或背書領款之蛛絲馬跡等證據可供查核；而且原告既向 林進發 借用「宜而宏土木包工業」之名義承包工程，則原告自應給付林進發部分報酬，自屬當然，原告與林進發間自必有金錢之往來紀錄，此為認定原告有無向林進發借牌承包工程之重要證據，並進而認定原告有無違規逃漏稅捐之行為，原告已於訴願程序中聲請調查此重要證據，訴願機關竟不為調查，率爾駁回訴願，即有未合。被告既為稅捐稽徵查核機關，不難從宜而宏土木包工業向台電公司所領取之系爭工程款項之往來情形，原告歷年來承包工程之所得申報記錄及原告與林進發間之金錢往來帳戶等事證，即可查明原告究竟有無借牌承包工程之違規行為，被告竟不為查證，遽以林進發在北機組之片面供述作為科處原告逃漏稅之唯一證據，顯不合法。
⒉本件發包業主係台電公司，係屬公營事業單位，依目前一
般公務機關之慣例，工程之發包都訂定有禁止轉包之約定，若原告有承包台電龍門施工處之工程，現場有台電公司人員不難發現原告借牌承包工程，被告與訴願機關均未向台電公司查證，遽以林進發自行製作之記事簿內容認定原告有借牌承包台電工程，似嫌率斷；尤有甚者，被告逕依林進發記事簿上所記載之金額作為認定原告逃漏稅之依據，更屬無稽。
⒊原告於訴願書上所稱「...原告從未有支付工程款與任何
工人..。」其真意係指「原告在台電核四廠長期承包水電工程，有固定之工程承包，且水電為原告之專業，土木工程則否，自不可能再借用林進發土木工程牌向核四廠承包其他土木工程之必要，且若原告有借牌之情事，應有僱工在該處工地承作施工，惟原告並未支付借牌承包土木工程之工程款予任何工人之情形」，而訴願機關竟以原告84年列報製造成本計4,948,855元、85年列報製造成本5,191,814元為由，遽認定原告前開辯解與事實不符，顯有誤會。
蓋原告為郁記水電工程有限公司之負責人，長期承包台電核四廠水電工程，當然有僱用工人、購買原料等成本支出之事實，惟該項成本並非向林進發借牌承包之支出成本，訴願機關竟將郁記水電工程有限公司之申報資料誤認為原告向林進發借牌承包台電工程之成本支出，即有認定是時不當之違法。
⒋綜上所述，訴願機關所認定之事實，並未作實質上之調查
，僅憑林進發之供詞，即認定原告有逃漏稅之違規行為，即有未合，請求判決如起訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依
本法規定課徵營業稅。」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：...未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第1條、第3條第2項前段、第28條前段、第43條第1項第3款及第51條第1款所明定。
⒉原告主張早期即在經濟部核四廠工地從事水電工程，因與
多位承包該工地工程之友人認識，一切工程均與原告無涉，僅被聘用為無給職之現場工地主任，並無未申請營業登記而從事營業行為之情事云云。查原告未依法辦理營業登記擅自經營承包工程業務，自84年1月7日開始營業至85年4月17日查獲日止，逃漏營業額計3,070,057元，違反營業稅法第28條規定等規定，案經北機組查獲，此有工程明細表、帳冊等相關資料可稽，且宜而宏土木包工業負責人林進發於北機組所製作調查筆錄中記載：「（提示扣押物編號００四-一帳冊乙本）問：代表意義為何？答：上述係『宜而宏』借牌予同業跳開發票之紀錄，其中『出筆名』者，即為實際承攬人，『買受人』即為業者，『品名』即為工程名稱。問：曾向你借牌（宜而宏土木包工業）者有何人？答：依帳冊所載有 光雄 、 阿國 、鐘、 阿牛 、 劉瑞慶 等人，詳情請參閱扣押物（宜而宏土木包工業八十四年至八十七年借牌工程明細表）所載。」「阿牛係指指 吳文雄 ，住澳底新港街。【宜而宏土木包工業負責人林進發於九十年四月十日談話筆錄稱：（問：你認識甲○○嗎？）答：認識，大家都叫他阿牛】」亦已指出工程實際承作人為原告，又據北機組搜證所取具宜而宏土木包工業之記事本中有承包台電龍門施工處「服務台屋頂漏水修漏工程」、「受電室內部隔間及內部整修工程」等38項相關工程計金額3,559,430元（含稅）之記載，上述工程「出筆名」為「阿牛」，且備忘錄均已記載，該記事本應可採認，而林進發所稱記事本之原告為實際承包工程之人自可認定，原告違章事實洵堪認定，實際逃漏之金額依據帳冊所載為3,070,057元，至於原告所稱被聘用為無給職之現場工地主任，並無未申請營業登記而從事營業行為之情事，顯與常情不合，所述顯為卸責之詞，核不足採。揆諸首揭法條規定，原處分補徵營業稅153,503元，並按漏稅額處
3倍之罰鍰計460,500元，並無不合，請予維持。⒊原告所稱「如有借牌承包工程，必定有僱用工人在該地工
作，但查原告從未有支付工程款與任何工人之事實。」乙節，經查原告亦為郁記水電工程有限公司之負責人，其84年列報製造成本（原料、人工、製造費用等）計4,948,855元、85年列報製造成本5,191,814元，所稱未有支付工程款與任何工人之事實，應屬不實，在此一併敘明。
⒋綜上論述，原處分及復查決定、訴願決定並無違誤，請准如答辯之聲明判決。
理由
一、被告之代表人原為 林吉昌 ，於訴訟進行中變更為許虞哲，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者．．．」為行為時營業稅法第1條、第
3條第2項前段、第28條前段、第43條第1項第3款及第51條第1款所明定。
三、查原告未依法辦理營業登記擅自經營承包工程業務，自84年1月7日開始營業至85年4月17日查獲日止，逃漏營業額計3,070,057元，違反營業稅法第28條規定等規定案經北機組查獲之事實，有林進發製作之筆記署名「阿牛」之工程明細表及工程金額之帳冊等資料附原處分卷足稽，而原告在準備程序中亦承認自己之綽號為「阿牛」，載明在本院92年7月19日準備程序筆錄足證；再對照宜而宏土木包工業（下稱宜而宏）負責人林進發在北機組所製作調查筆錄中供陳：「（提示扣押物編號004－帳冊乙本）（問：代表意義為何？）答：上述係『宜而宏』借牌予同業跳開發票之紀錄，其中『出筆名』者，即為實際承攬人，『買受人』即為業者，『品名』即為工程名稱。」、「（問：曾向你借牌(宜而宏土木包工業)者有何人？）答：依帳冊所載有光雄、阿國、鐘、阿牛、劉瑞慶等人，詳情請參閱扣押物（宜而宏土木包工業84年至87年借牌工程明細表）所載。」、「阿牛係指指吳文雄（甲○○之誤，嗣經查明係誤記），住澳底新港街。」；另宜而宏土木包工業負責人林進發曾於
90年4月10日在台北縣稅捐稽徵處法務課談話筆錄稱：「（問：你認識甲○○嗎？）答：認識，大家都叫他阿牛。」是不論人證及物證，均已指明原告係向宜而宏土木包工業借牌承包工程之實際承作人。對此，原告固主張並未借牌承作工程，而是承作宜而宏土木包工業之工程，並提出統一發票兩紙為證等語。惟經查：
㈠原告所稱承作宜而宏之工程之統一發票，營業人均為「郁
記水電工程有限公司」並非原告個人名義，有該等統一發票附本院卷足稽，核與原告前開主張之事實未符，未能憑採，雖原告係郁記水電工程有限公司之負責人，然仍為不同之行為主體，不能混為一談。
㈡次觀之原告申請復查當時所提之「復查申請書」，對原告
前開主張所陳之事實卻隻字未提，然衡諸常情，事實果真如原告所說，原告為何迄本院調查之際始提起此事？益見其事後臨訟杜撰之心態。況對照前開宜而宏負責人林進發之記帳筆記本及筆錄內容，大致均可核對，可見證人林進發於北機組查獲之初之供陳應屬可採，原告僅指稱林進發之上開供陳不實在，有誤會情形，並無法才進一步提出有利之證明，本院自未能遽採原告前開主張之事實而無法為有利於原告主張事實之認定。至宜而 宏林 進發於本院受理本件中，出具說明書表示北機組曲解其意思等云，與北機組查扣之證物內容有異，要屬迴護原告之詞，亦無足採信，附此敘明。
㈢另據北機組搜證所取具宜而宏土木包工業之記事本，載有
承包臺電龍門施工處「服務台屋頂漏水修漏工程」、「受電室內部隔間及內部整修工程」等共38項相關工程，工程款金額計3,559,430元（含稅）之記載，而上述工程「出筆名」為「阿牛」，有林進發之備忘錄記載附原處分卷可參，而林進發所稱記事本之原告為實際承包工程之人自可認定，原告違章事實洵堪認定，實際逃漏之金額依據帳冊所載為3,070,057元，至原告所稱被聘用為無給職之現場工地主任，並無未申請營業登記而從事營業行為等情，既與查證之事實未符，自屬無法採信。從而被告揆諸首揭法條規定，補徵原告營業稅153,503元，並按漏稅額處3倍之罰鍰計460,500元，即無違誤。
四、綜上，原告所訴委無足採，從而被告引據首揭規定補徵原告營業稅並按漏稅額處3倍之罰鍰，並無不法，復查及訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年8月11日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年8月11日
書記官蔡逸萱