裁判字號：最高法院85年台上字第5393號刑事判決
裁判日期：民國85年11月20日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五三九三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月二十七日第二審判決（八十四年度上訴字第二六五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三四三七、六○七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，業已敍明係以上訴人部分之自白、被害人 莊弋 之指訴、目擊證人 許文璋 於警訊時之證言、被害人之診治醫師 孫銘希 關於被害人病情之陳述及被害人之驗傷診斷書、病歷資料，暨上訴人委任其兄 賴威銘 與被害人成立和解之調解書等，為所憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：係綽號「 阿明 」者持棒球棒毆打被害人，上訴人並未參與，亦無殺人之犯意等語，認係卸責之詞；又以證人 孫東崑 所為附和上訴人之證言，及許文璋於原審改為有利於上訴人之陳述，均係廻護之語，皆非可取，亦已依據調查結果，詳予指駁及說明。上訴意旨全憑其個人意見，或仍執陳詞而為事實上之爭執，或就原審採證認事職權之行使，漫事指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。至上訴人於原審提出其與被害人商談和解事宜時之錄音紀錄（原審卷第七十九至八十一頁），從形式上觀察，並無被害人承認本件非上訴人所為之記載，上訴意旨另稱：依該錄音內容可知被害人明知其被毆之事非上訴人所為，原審未予斟酌，即有違誤等語，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官林增福法官林文豐法官邵燕玲法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二十七日