裁判字號：最高法院85年台上字第5372號刑事判決
裁判日期：民國85年11月20日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五三七二號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月十五日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論上訴人以連續携帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，累犯罪，並審酌一切情狀，依累犯及自首規定分別加重及減輕其刑後，在法定刑範圍內量處有期徒刑貳年陸月，已在理由內詳細說明其所憑之證據、認定之理由及量刑之依據。而有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段定有明文。所稱減輕其刑至二分之一，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，如同時有加重其刑之情形，應依加重後之本刑減輕之，在二分之一限度之內，究應減輕若干，事實審法院本有自由裁量之權，並非遇有減輕者均須減輕至二分之一始為合法。本此觀察，原判決依累犯加重其刑，再依自首減輕後，所處之刑，並無適用法則不當或濫用量刑權限之違法情形存在。上訴意旨，專憑其個人意見，就原審量刑職權之適法行使，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官林增福法官林文豐法官邵燕玲法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二十六日