臺灣嘉義地方法院110年度簡上字第25號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年簡上字第25號民事判決

裁判日期：民國111年07月20日

裁判案由：拆除墳墓等

臺灣嘉義地方法院民事判決110年度簡上字第25號上訴人 蔡啓芳 訴訟代理人 田素吉 律師視同上訴人 蔡佳玲
蔡佳穎 蔡佳樺 蔡陳素蘭 沈太煌 沈峻生 沈宜靜 被上訴人 劉冠億 訴訟代理人 張麗雪 律師上列當事人間請求拆除墳墓等事件，上訴人對於民國110年2月23日本院嘉義簡易庭108年度嘉簡字第748號第一審民事判決提起上訴，本院於民國111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人與視同上訴人應連帶將坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地如嘉義縣竹崎地政事務所民國109年5月26日複丈成果圖即附圖代號A所示、面積303平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還被上訴人；上訴人與視同上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣6,987元；上訴人與視同上訴人戊○○、辛○○○、甲○○、丙○○、乙○○應自民國108年11月5日起、視同上訴人丁○○、己○○應自民國108年11月17日，均至返還前開土地之日止，按年連帶給付被上訴人新臺幣1,454元部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）與第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1、2項著有規定。而前開規定依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條等規定，於簡易訴訟事件之第二審程序亦準用之。
貳、查視同上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書、言詞辯論筆錄、報到單等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、被上訴人即原告方面
（壹）於原審起訴主張：
一、坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地（下稱276-1地號土地，於民國56年10月2日由同段276地號土地分割轉載）於53年10月3日以買賣為原因登記為訴外人 劉邦慶 、 劉再傳 、 劉順 得（即分別為被上訴人之大伯、二伯、父親）所共有，應有部分各3分之1；劉邦慶於81年間將其應有部分3分之1以贈與為原因移轉登記予其配偶 劉林秀美 ，劉林秀美於86年7月24日再以贈與為原因移轉登記予劉再傳、 劉順得 各6分之1；劉順得於91年1月間死亡，其應有部分合計2分之1於91年4月1日以分割繼承為原因登記為被上訴人所有。嗣劉再傳前開合計2分之1之應有部分於93年10月14日與前揭被上訴人之2分之1應有部分，以共有物分割為原因，分割出同段276-2地號土地（下稱系爭土地）由被上訴人取得登記為所有權人（原證1，土地登記第一類謄本、地籍圖謄本，原審卷一第17至24頁；原證4，臺灣省嘉義縣土地登記簿，原審卷一第181至184頁；原證5，嘉義縣地籍異動索引，原審卷一第185至188頁）。因系爭土地位處偏郊荒嶺，且被上訴人長期居住於北部，於取得系爭土地所有權後未注意土地使用情形，直至近年被上訴人遷回嘉義居住後，始發現系爭土地於84年間建有「 蔡長銘 之墓」1座（下稱系爭墳墓），占用系爭土地如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所109年5月26日複丈成果圖代號A所示面積303平方公尺之土地（下稱系爭占用土地）。然被上訴人之父劉順得或被上訴人從未同意或出借系爭占用土地供他人建造墳墓，被上訴人家族與「蔡長銘」家族不認識、無淵源，而蔡長銘於84年10月29日死亡，其配偶為視同上訴人辛○○○，其子女則為上訴人與視同上訴人丁○○、己○○、戊○○及訴外人 蔡晏溱 ，因蔡晏溱於106年1月17日死亡，應由其配偶即視同上訴人甲○○與子女即視同上訴人丙○○、乙○○再為繼承（原證2，繼承系統表、臺灣省嘉義市東區戶籍登記簿、戶籍謄本，原審卷一第25至45頁），系爭墳墓為前開繼承人所公同共有。故系爭墳墓之所有人或處分權人即上訴人與視同上訴人無合法權源占用系爭占用土地，被上訴人自得依民法第767條所規定之物上請求權，請求上訴人與視同上訴人共同將系爭墳墓拆除並返還系爭占用土地與被上訴人。
二、按無權占有他人之土地，係無法律上原因而受有利益，致土地所有人受有相當於租金之損害。故被上訴人另得依民法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求上訴人與視同上訴人連帶給付自本件起訴時起算前5年之相當租金不當得利計新臺幣（下同）33,027元，與自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人與視同上訴人拆除系爭墳墓之日止，按年給付6,666元（原證3，地價第二類謄本，原審卷一第81頁）。
三、對被告即上訴人與視同上訴人抗辯之陳述：
（一）劉 興甲 並非系爭土地之所有權人，非被上訴人之前手，被上訴人之父劉順得亦不曾見過上訴人，從無任何接觸；是上訴人所抗辯其向被上訴人之前手 劉興甲 價購系爭占用土地，與事實不符。
（二）上訴人所提出之系爭土地使用同意書，其甲方為劉興甲，而非劉順得，如何證明被上訴人方面有同意上訴人使用系爭占用土地？故系爭土地使用同意書對被上訴人並無拘束力。況簽立系爭土地使用同意書之日期為84年10月間，當時系爭占用土地之所有權人為劉邦慶、劉再傳、劉順得，亦非劉興甲。至上訴人所提出之收據、劉順得委託劉興甲處理系爭土地之委託書，亦均非被上訴人之父劉順得所簽立，系爭委託書中之委託人「劉順得」及印文，亦非被上訴人之父之筆跡或印章所蓋用，故否認前開各項文書之真正。另否認被證4之同意書、土地使用同意書（見原審卷一第163至165頁）內容之真正，上訴人應負舉證之責任。
又否認前開各項文書中劉興甲簽名之真正。
（三）上訴人先人之系爭墳墓無權占用系爭占用土地，致被上訴人無法完整使用、收益、處分，被上訴人依法請求拆除及返還不當得利，自不違反誠信原則。
四、並聲明：（一）上訴人與視同上訴人應連帶將坐落系爭土地如附圖代號A所示面積303平方公尺之墳墓拆除，並將前開土地騰空回復原狀返還被上訴人。（二）上訴人與視同上訴人應連帶給付被上訴人33,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭墳墓之日止，按年連帶給付被上訴人6,666元。
（三）請依職權宣告假執行。
（貳）於本院補稱：
一、墳墓依實務見解為被葬者之遺產，繼承人有數人時，在分割
遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。系爭墳墓應為上訴人及視同上訴人因繼承而公同共有之物，且尚未分割，該公同共有物之拆除屬公同共有人義務（處分行為之債）之實行，公同共有物無權占有他人土地產生之不當得利債務，應歸列為遺產債務即被繼承人之債務，法文明定繼承人應負連帶責任，被上訴人據此主張上訴人及視同上訴人應連帶拆除系爭墳墓及連帶給付系爭不當得利。
二、原審認定上訴人所提被證1之同意書及被證2之收據為真正，被上訴人不能認同：
（一）前開被證1、2號文書上之劉興甲簽名筆跡，肉眼觀察雖近似，但此僅足證明前開2份文書由同1人簽寫劉興甲3個字，尚不足證明係劉興甲本人之簽名。而原審自中華郵政公司嘉義郵局函調之劉興甲91年立帳申請書上之劉興甲簽名核與前揭文書之劉興甲簽名不同，前開立帳申請書較前開開被證1、2號文書應更有證明力及公信力。縱認立帳申請書非百分之百係劉興甲親簽，亦不能肯認前開被證1、2號文書係劉興甲之筆跡。
（二）上訴人於原審108年11月26日開庭時表示尾款2百萬元係以匯款方式給付，法官要求其提出證據，上訴人拿不出匯款證據，其後卻改口稱係以現金給付，復提出不知係何人簽名之被證2號收據搪塞，況依當時時空環境200萬元是1大筆錢，應無以現金交易之可能，上訴人無法證明確有交付前開金錢。
（三）被證1號文書簽立時為84年10月間，當時系爭占用土地之所有權人為劉林秀美、劉再傳、劉順得等3人，自應依民法共有法律規範判斷被證1號文書是否有效。查被證1號文書均無前開所有權人之簽名，亦無所有權人委任之文件，應無拘束前開所有權人之效力。上訴人於原審自稱看到土地登記謄本已發現系爭占用土地之所有權人非劉興甲，即應知悉所有權人為劉林秀美、劉再傳、劉順得等3人，豈會僅看到劉順得1人名義之委託書即交付金錢？況被證2號文書中劉順得之簽名，亦非劉順得親簽，不能證明有委託之真意。
（四）上訴人於原審雖主張系爭占用土地於87年間有向竹崎農會辦貸款，撥款前會去現場勘查，地主即會知土地上有系爭墳墓，惟經原審查詢後並無上訴人所主張辦理貸款情事，上訴人顯係編造。
（五） 劉益助 、 何政璋 均非土地同意書簽署時在場之人，亦非土地所有權人，其作證資格已有疑慮，然原審不查竟採信其等證詞，而真正之所有權人劉林秀美到庭依法拒絕證言，上訴人亦未聲請傳訊另1所有權人劉再傳，致未訊問真正利害關係人，無關之旁人證詞自不足為證。
三、被證1、2號文書不能證明上訴人與劉興甲間有買賣土地之情事。被上訴人取得系爭占用土地之所有權係繼承自父親劉順得，且被上訴人繼承時尚屬限制行為能力人，故系爭占用土地為被上訴人之特有財產，非為被上訴人之利益不得處分，又劉興甲死亡時，被上訴人亦為限制行為能力人，為貫徹未成年人之利益之保護，不應容認迂迴規避不得處分未成年人特有財產之禁止規定之手段，況民法繼承編已修改，代位繼承人已無概括繼承、負無限責任之概念，且劉興甲之其他繼承人均非系爭占用土地之所有權人，亦難類推適用民法第118條第2項規定，縱認依原審之認定，上訴人仍不能以被證1號文書拘束被上訴人，上訴人主張有權占有系占用土地，實屬無據。
四、依蔡長銘墓上雕刻記載，該墓為陽世子孫 仝立 ，而蔡長銘之繼承人為上訴人 蔡啟芳 與視同上訴人丁○○、己○○、戊○○、辛○○○、蔡晏溱，且前開繼承人均未抛棄繼承，其應繼分為各1/6，然蔡晏溱於106年間死亡，其繼承人為甲○○、丙○○、乙○○，亦未拋棄繼承，應繼承蔡晏溱之債務，其應繼分各為1/18。另依原審判決之基準計算每人應返還之不當得利金額，而將被上訴人請求上訴人與視同上訴人返還不當得利之聲明更正如下：
（一）被告即上訴人蔡啟芳應給付原告即被上訴人1,168元，被告即視同上訴人丁○○、己○○、戊○○、辛○○○應各給付原告即被上訴人1,164元，被告即視同上訴人甲○○、丙○○、乙○○應各給付原告即被上訴人388元。
（二）上訴人蔡啟芳與視同上訴人戊○○、辛○○○應自108年11月5日起，視同上訴人丁○○、己○○應自108年11月17日起，均至返還系爭占用土地之日止，按年各給付被上訴人242元；視同上訴人甲○○、丙○○、乙○○應自108年11月5日起，均至返還系爭占用土地之日止，按年各給付被上訴人81元。
五、否認上訴人所主張被上訴人大伯劉邦慶會騎車載上訴人去掃墓之真正。另系爭土地上之朱家及張家墳墓，均經法院判決拆除確定，且實際上已拆除；前開確定判決中亦未認定其等有權使用系爭土地。上訴人所提土地使用同意書，看起來係上訴人之筆跡，故前開同意書應係上訴人寫好後，再找第三人簽寫劉興甲之名字，並非劉興甲親簽。至台灣高等檢察署台南檢察分署（下稱台南高分檢）110年度上聲議字第1742號處分書係認定本件上訴人所提被證1、2之文書非上訴人偽造，並非認定前開為真正。
六、上訴人所提上證3之支票，並非購買墳墓土地之對價。蓋：
（一）上訴人所提之名義人為劉興甲與 張海 達之同意書，其中第5項約定立約同時交付(85.6.5)期票新台幣貳拾萬元正，左側1行則記載「嘉義市第三信用合作社美源分社支票號碼AG0000000」，該行筆跡明顯與同意書1至6條款之筆跡不同；且上證3之支票金額為40萬元，與同意書載明20萬元亦不同。
（二）前揭同意書於框線之最左側填寫「餘款於86年4月10日付清，付款方式為嘉義市第三信用合作社美源分社支票號碼AG0000000之86年4月10日即期支票乙張如后」，此段文字筆跡明顯與同意書1至6條款之筆跡不同；且依同意書計算全部價金為42萬元， 張海達 所簽發支票總金額為64萬元，亦不相符合，足證並非購買墳墓土地之價金。
七、被證4之劉興甲名義與 朱耿弘 名義之同意書，其上蓋用之劉興甲印文與上證3號支票背面之劉興甲印文亦不同。
八、立同意書人劉興甲、庚○○所訂立之系爭土地使用同意書，若認係真正，則該土地使用同意書約定之內容其法律定性係上訴人使用系爭墳墓之補償，為無名契約，應類推適用使用借貸之法律關係。若法院認前開土地使用同意書之約定為租賃契約之性質，則為未定期限之租賃契約，因系爭土地使用同意書看不到任何土地使用期限之約定。然因上訴人未證明系爭土地使用同意書之真正，故被上訴人就系爭土地使用同意書不作法律定性之表示，且不為其他預備抗辯。
九、劉興甲死亡後，其繼承人均未拋棄繼承，劉順得死亡後，其繼承人亦均未拋棄繼承。
十、對嘉義縣竹崎地區農會108年12月10日函暨所附不動產調查表（原審卷一第111至113頁）與嘉義縣竹崎地政事務所108年12月10日函暨所附嘉義縣地籍異動索引及手抄謄本與土地登記簿等（原審卷一第115至147頁）等文書之製作名義人及內容之真正不爭執。否認上訴人於原審所提土地使用同意書、收據、委託書、同意書、土地使用同意書（原審卷一第157至165頁）等文書之製作名義人及內容之真正。
貳、上訴人即被告方面
（壹）上訴人於原審以：
一、其向被上訴人之前手即被上訴人之祖父劉興甲價購系爭占用土地而取得永久使用權，被上訴人繼承後請求上訴人將系爭墳墓拆除回復原狀返還被上訴人，並請求不當得利，實屬無理，蓋：
（一）上訴人之父蔡長銘過世後，上訴人經由第三人引介認識而被上訴人之祖父劉興甲、被上訴人之父劉順得及劉邦慶等人，劉興甲自稱其為系爭土地所有權人，雙方討論後於84年11月30日約定，由上訴人支付1坪2萬元之代價共300萬元，劉興甲等則提供系爭土地中之面積150坪即系爭占用土地供墓地使用，上訴人因而取得系爭占用土地之使用權利（被證1、2、3，土地使用同意書、收據、劉順得委託劉興甲處理系爭土地之委託書，原審卷一第157至161頁）。且前開同一地號土地上亦有訴外人張海達、朱耿弘等兩姓人之祖先墓地，其等亦與劉興甲簽訂土地使用同意書，皆記載劉興甲為土地所有權人（被證4，同意書、土地使用同意書，原審卷一第163至165頁）。被上訴人之父劉順得、祖父劉興甲均知上訴人價購系爭占用土地乃欲興建墳墓，亦經第三方代書見證，劉家人對系爭占用土地作為墳墓使用並已收畢價金等事實均知情且同意，被上訴人何能諉為不知。
（二）上訴人與被上訴人之父劉順得、祖父劉興甲明確約定，支付對價取得使用系爭占用土地之權，系爭占用土地亦未挪作他用，亦依契約本旨修建墓園，上訴人亦信賴系爭契約相對人會依約讓上訴人及其家族賡續墓地之利用。至276-1地號土地原係劉興甲所購買，於53年10月3日登記予其子劉邦慶、劉再傳及劉順得所有，而劉興甲長年來即為劉家之大家長，實際上係劉興甲個人在使用支配約定系爭土地作為墓地使用。276-1地號土地登記名義人不論是53年間之劉邦慶、劉再傳、劉順得，或81年間因劉邦慶贈與而取得之訴外人劉林秀美，多年來均無異議，且在87年間至竹崎農會貸款並設定完成（見土地謄本），足見劉家人對系爭占用土地作為墳墓使用並已收畢價金應有所悉。
二、被上訴人因繼承而取得系爭占用土地之所有權，即為契約當事人，應承受其前手與上訴人系爭約定之法律關係：
（一）墳墓在社會觀念上係為獨立之物，應屬民法第66條第1項所稱之定著物而為不動產之一種，且墳墓定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存在。況上訴人與被上訴人之前手即劉興甲簽訂系爭土地使用同意書，並已支付300萬元鉅款，並非無權占有系爭占用土地，本件被上訴人非因法律行為受讓系爭土地，乃係基於繼承而取得系爭土地所有權，被上訴人即為系爭契約當事人，應受其前手劉興甲與上訴人約定之法律關係拘束並依約履行。
（二）於劉順得過世後，其生前之法律關係已因繼承而由繼承人概括承受，故系爭同意書與系爭墳墓座落土地之占有，其繼承人亦應一體繼受。被上訴人既繼承其父所遺之法律關係，則上訴人占有系爭占用土地之權源即為系爭土地使用同意書，自非無權占有；且既係有法律上原因，更無不當得利可言。
三、前開文書均為劉興甲、劉邦慶所書寫，且本件發生之年代已久，劉興甲、劉邦慶為被上訴人之祖父、伯父，如認為前開文書中之相關簽名不實，應由被上訴人提出相關簽名供比對，而非空口否認簽名之真正，就現有證據言，尚難認各該文書有偽造之情形。
四、被上訴人之系爭請求有違誠信原則，蓋：
（一）於被上訴人因繼承取得系爭占用土地所有權之前，上訴人即於84年間支付相當對價取得系爭占用土地之永久使用權以安葬先人蔡長銘，系爭墳墓占有系爭占用土地自有法律上原因，迄被上訴人提起本件訴訟時止，系爭墳墓存在於系爭占用土地上之權利義務狀態已持續長達24年餘，縱自被上訴人於91年間取得系爭占用土地之所有權時起算，亦已長達13年餘。
（二）被上訴人繼承系爭土地時並未分割，其中部分皆為墓園，隔年土地分割時劉興甲與劉邦慶尚在世，且皆未對此契約表示異議，嗣2人死亡後被上訴人始提出異議。系爭墳墓係顯露於地表並無隱藏，屬明顯可知之墓園，倘因嗣後系爭土地所有權人變更，使系爭墳墓隨時面臨遭拆除及支付不當得利之風險，顯然利益失衡。況上訴人具占有之正當權源，既非不當得利，亦無侵權行為，故被上訴人因繼承而取得系爭占用土地之所有權人地位，本應依約履行，卻請求上訴人將系爭墳墓拆除後返還占用土地及不當得利，實有違誠信原則。
（貳）於本院補稱：
一、被上訴人係依繼承而取得系爭占用土地之所有權，應承受被繼承人（前手）與上訴人所約定之法律關係，然原審判決卻未予論究。況被上訴人與其他繼承人、族人均知悉被繼承人劉興甲為實質所有權人，系爭占用土地亦均由劉興甲支配使用。且被上訴人代位繼承其祖父劉興甲對系爭占用土地之安排，上訴人家族使用系爭占用土地有法律上原因。
二、證人劉益助乃被上訴人之堂叔，其係到庭證述家族內部之見聞；其與證人何政璋之證詞均指向劉興甲將系爭占用土地有償讓與 蔡氏 家族作為墓地使用。除系爭被證1號之土地使用同意書外，其後2至3年內，劉興甲亦將其可支配之鄰近其他土地以相同模式讓其他家族作為墓地使用（見原審被證4），故如無前開法律關係存在，劉興甲、劉林秀美、劉再傳及其家人自不可能讓系爭墳墓在系爭占用土地上存在迄今20餘年。
三、與上訴人同在劉興甲實際所有土地興建墓地之張海達，確曾
與劉興甲簽立土地使用同意書，並以支票支付對價予劉興
甲，有張海達至嘉義市第三信用合作社美源分社申請查閱其支付款項予劉興甲之平行線支票可證（上證3，支票影本2張，本院卷一第239至245頁)。且自相關數同意書中可發現，劉興甲使用數個印章，然由各印章在不同之同意書上之捺印比對，輔以劉興甲之簽名相同，可知各該同意書均為劉興甲所作成。況本件被上訴人對本件上訴人與朱耿弘就系爭土地使用同意書提出偽造私文書告訴，除經台灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分外，亦經台南高分檢將本件被上訴人之聲請再議駁回（上證4，台南高分檢110年度上聲議字第1742號處分書，本院卷一第269至275頁）。至被上訴人雖抗辯上訴人所提上證3之支票並非購買墳墓土地之對價云云。然：
（一）張海達與被上訴人之祖父劉興甲於85年6月3日書立之同意書記載：「……三、地上物補償每台坪新台幣貳萬壹仟元正。四、使用面積貳拾台坪為限，若有使用更多面積須經雙方協議。五、付款辦法：（一）立約同時交付（85.6.5)期票新台幣貳拾萬元，嘉義市第三信用合作社美源分社，支票號碼AG0000000。（二)餘款於動工前全部付清…」另於同意書頁末則記載「餘款於86年4月10日付清。付款方式為嘉義市第三信用合作社美源分社，支票號碼AG0000000之86年4月10日即期支票乙張如后」等文字。第二張「餘款」支票發票日為86年4月10日，張海達確依契約第五點（二）、第七點約定，於86年12月31日動工使用前交
付予劉興甲；上開2張平行線支票均經劉興甲兌現，為被上訴人所不爭，並經本院調取確認2張支票之票據號碼與發票日期屬實。
（二）至被上訴人雖抗辯該2紙支票金額各為40萬元、22萬元，並非購買土地之對價云云，係其個人臆測之語。實則張海達依約購買20坪土地，價金為42萬元(每坪2萬1千元），與同意書上所記載分2期給付，第1張支票發票日85年6月5日、金額20萬元，加計發票日86年4月10日之第2張「餘款」支票金額22萬元，總額為42萬元相符。張海達當年或係一時不察，於第1張支票金額溢付20萬元，直到110年9月間至銀行查支票時始發現上情。無論如何，上開2張平行線支票之票據號碼與發票日期確如同意書所載，足證張海達與劉興甲簽立之同意書為真正。
四、民事訴訟法第357條前段雖規定私文書應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經
驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。劉興甲書立系爭土地使用同意書為84年間，而劉興甲亦已於93年過世，且前開文書紙張自然泛黃老舊，確屬年代久遠，非臨訟始製作之物，應可認為形式上真正。況上訴人就前開文書之真正，實已盡舉證之能事，亦如前述。
五、立同意書人劉興甲、庚○○所訂立之系爭土地使用同意書，若認係真正，則該土地使用同意書約定之內容其法律定性為上訴人向劉興甲等買受系爭土地之使用權之約定，解除條件則為使用人將墳墓遷移時，土地應返還所有權人，如無遷移時，則條件未成就。若法院認前開土地使用同意書之約定為租賃契約之性質，則屬定期之租賃契約，因當時約定若未遷移，可永久使用；且約定墳墓遷移時，則為歸還系爭土地之期限。嗣改稱當事人支付對價取得原所有權人同意永久使用土地以設置墓園，其情形與租地建屋無異，無論當事人間之用語為何，其法律性質應相當於租賃契約關係，蓋：
（一）按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。又墳墓並非土地之構成部分，乃繼續附著於土地，達到埋葬死者、供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬上開規定所稱之定著物，而為不動產之一種。如興建墳墓者與土地所有人，就興建墳墓已支付一定之代價，而取得土地所有權人同意使用其土地，其情形與租地建屋無異，無論當事人間之用語為何，其法律性質應相當於租賃契約關係。
（二）上訴人取得劉興甲、劉順得同意永久使用土地至系爭墳墓遷移為止，堪認上訴人支付對價行為屬1次性給付租金之租賃契約關係。故依系爭土地使用同意書本旨，在該墳墓得使用期限内，有租賃關係，其期限不受民法第449條第1項規定之限制。
六、對劉興甲死亡後其繼承人未拋棄繼承之事實不爭執，對劉順得死亡後其繼承人未拋棄繼承之事實亦不爭執。而被上訴人為劉興甲之繼承人，自應概括繼承其在系爭占用土地上之法律關係。
七、對被上訴人於原審所提照片、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本（原審卷一第13至24頁）等文書之製作名義人及內容之真正不爭執。對被上訴人於原審所提蔡長銘繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本（原審卷一第25至45頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。對被上訴人於原審所提地價第二類謄本（原審卷一第81頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對嘉義縣竹崎地區農會108年12月10日函暨所附不動產調查表（原審卷一第111至113頁）與嘉義縣竹崎地政事務所108年12月10日函暨所附嘉義縣地籍異動索引及手抄謄本與土地登記簿等（原審卷一第115至147頁）等文書之製作名義人及內容之真正不爭執。
參、視同上訴人即被告丁○○、己○○、戊○○、辛○○○、甲○○、丙○○、乙○○於原審及本院均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、原審判決對於被上訴人之前開請求，判令：一、上訴人與視同上訴人應連帶將系爭土地如附圖代號A所示、面積303平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還被上訴人；二、上訴人與視同上訴人應連帶給付被上訴人6,987元；三、上訴人與視同上訴人戊○○、辛○○○、甲○○、丙○○、乙○○應自108年11月5日起、視同上訴人丁○○、己○○應自108年11月17日，均至返還前開土地之日止，按年連帶給付被上訴人1,454元；四、並將被上訴人其餘之訴駁回；另就前開第1、2項判決依職權宣告假執行，就前開第1項判決另命上訴人與視同上訴人預供擔保後得免為假執行。上訴人不服前開判決不利於己之部分而提起上訴，請求廢棄原判決不利於己部分，並駁回被上訴人在原審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。嗣被上訴人於本院就前開返還不當得利之聲明更正為：（一）上訴人蔡啟芳應給付被上訴人1,168元，視同上訴人丁○○、己○○、戊○○、辛○○○應各給付被上訴人1,164元，視同上訴人甲○○、丙○○、乙○○應各給付被上訴人388元。（二）上訴人蔡啟芳與視同上訴人戊○○、辛○○○應自108年11月5日起，視同上訴人丁○○、己○○應自108年11月17日起，均至返還系爭占用土地之日止，按年各給付被上訴人242元；視同上訴人甲○○、丙○○、乙○○應自108年11月5日起，均至返還系爭占用土地之日止，按年各給付被上訴人81元。
伍、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。前開所稱無權占有，係指無占有之正當權源而仍占有該物之謂；至占有人之占有具本權者，無論係基於債權如買賣、租賃、使用借貸或基於物權如地上權、留置權等而占有者，均屬有權占有，而非無權占有。次按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號裁判要旨同此見解）。第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。故當事人於自認有所附加或限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。查：
（一）被上訴人所主張其為系爭土地之所有權人，如附圖所示代號A、面積303平方公尺之系爭墳墓位於系爭土地上，與系爭墳墓為上訴人與視同上訴人所公同共有等事實，為上訴人與視同上訴人所不爭，復有土地登記第一類謄本、原審109年3月13日勘驗筆錄、現場照片及附圖附於原審卷可憑（見原審卷一第13至17頁、第169至175頁、第295頁），自堪信為真實。又276-1地號土地於56年10月2日由同段276地號土地分割轉載；276-1地號土地於53年10月3日以買賣為原因登記為劉邦慶、劉再傳、劉順得共有，應有部分各3分之1；劉邦慶前揭應有部分3分之1於81年7月9日以贈與為原因登記為劉林秀美所有，劉林秀美復於86年7月24日以贈與為原因登記為劉再傳、劉順得共有，應有部分各6分之1；劉順得前揭應有部分合計2分之1，嗣於91年4月1日以分割繼承為原因，登記為被上訴人所有；劉再傳前揭應有部分合計2分之1，嗣於93年10月14日與前揭被上訴人之應有部分2分之1以共有物分割為原因，分割出276-2地號土地即系爭土地由被上訴人取得等事實，有嘉義縣地籍異動索引、手抄謄本、台灣省嘉義縣土地登記簿等附於原審卷可證（見原審卷一第117至148頁），亦均堪信為真實。則被上訴人為系爭土地之所有權人，位於系爭占用土地上之系爭墳墓為上訴人與視同上訴人所公同共有，均可認定。上訴人抗辯系爭墳墓對系爭土地具永久使用權並非無權占有，則依前開說明，自應由上訴人與視同上訴人就其等確有占有系爭占用土地之正當權源之事實，負舉證之責任。
（二）上訴人於原審提出土地使用同意書、收據、委託書、同意書、土地使用同意書（見原審卷一第157至165頁）等為證，然被上訴人則否認前開文書製作名義人及內容之真正（見本院卷一第209頁）。而私文書之真正，於他造有爭執時，應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條固有規定。然文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之；法院得命當事人或第三人提出可供核對之文書；核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定。且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第359條第359條、第277條亦分別著有明文。查：
1、證人何政璋於原審結證稱系爭墳墓上之草皮與其旁樹木係向伊所購買，上訴人之助理有帶伊至現場測量，因山上沒水，伊種草皮後載水上山，有遇到劉興甲，劉興甲有向伊炫耀稱上訴人買系爭土地將葬父就當選立委等語（見原審卷二第118頁）。證人劉益助於原審亦結證稱被上訴人之祖父劉興甲有向伊講系爭土地有賣給上訴人，1坪2萬元，100坪賣了200萬，後來又賣50坪，共300萬，均係賣給上訴人，劉興甲有說拿其中100萬給當時住台北之劉順得；劉興甲與伊父係親兄弟等語（見原審卷二第120頁）。證人 徐令貞 經原審法官問及「分割之後，有沒有去問劉再傳為何分割給你們的地，為什麼上面都是墳墓？」時，則證稱有問過，劉再傳稱是劉興甲賣的，伊大嫂即劉林秀美亦稱是伊公公劉興甲賣的等語明確（見原審卷二第123至124頁）。則自前開證人之證詞可知，上訴人所主張其支付1坪2萬元之代價共300萬元，劉興甲等則提供系爭占用土地中之面積150坪即系爭土地供墓地使用，上訴人與視同上訴人因而取得系爭占用土地之使用權等語，應屬可採。
2、況系爭同意書立同意書人（甲方）欄「 刘興甲 」、系爭收據收款人欄「刘興甲」及系爭委託書被委託人欄「刘興甲」之簽名字跡，經原審法官以肉眼相互觀察比較，在字型、運筆習慣、書寫勾勒等方式多有雷同；另系爭收據見證人欄「 劉邦庆 （按：「庆」書寫字跡為广犬，下同）」與系爭委託書見證人欄「劉邦庆」之簽名字跡，經原審法官以肉眼相互觀察比較，在字型、運筆習慣、書寫勾勒等方式亦多有雷同（見原審判決得心證之理由欄之（二）3（2）、（3）所載）。另再參酌前開證人之證詞，堪認系爭同意書、系爭收據、系爭委託書之製作名義人與內容均屬真正，被上訴人前開抗辯，則不可採。
（三）系爭土地使用同意書記載，立同意書人劉興甲、立同意書人庚○○，今就土地使用同意訂立條件如下：1、土地所有權人劉興甲（以下稱甲方）提供名下所有之竹崎鄉羗子科段276-1地號內之土地，經双方約定之地點作為庚○○（以下簡稱乙方）父親蔡長銘之墳墓使用，使用面積壹佰伍拾坪為基數，並經双方議定為每坪二萬元為補償金價購。2、付款辦法為立約時交付現金新台幣壹佰萬元正為定金，餘款弍佰萬元正於墳墓動工時全部付清。使用人若將墳墓遷移時，土地將無條件歸還所有權人，如無遷移時當永遠使用等語。系爭收據則記載，茲收到庚○○先生前議定之土地竹崎鄉羗子科段276-1地號使用費尾款現金新台幣弍佰萬元正無誤。收款人刘興甲、見證人劉邦庆等語。系爭委託書則記載，本人劉順得因在台北工作就業，無暇在竹崎鄉管理本人與本人兄長劉再傳共有持分竹崎鄉羗子科段276-1地號全部土地，特委託本人之父親劉興甲代為管理，並處理上述土地之一切事宜；委託人劉順得、被委託人劉興甲、見證人劉邦庆等語（見原審卷一157至161頁）。從而，系爭土地使用同意書即債權契約之另一方當事人為劉順得無誤；縱認系爭土地使用同意書即債權契約之另一方當事人僅為劉興甲。然：
1、共有人中之一人未得全體共有人同意將共有物出售、出借、出租他人，對於其他共有人固不生效，然在締約當事人間非不受其拘束；該締約當事人間之買賣、使用借貸、租賃契約，尚屬有效。因負擔行為不以處分人有處分權為必要（ 陳聰富 著民法總則西元2014年12月初版第1刷第202至203頁同此見解）。且民法第118條所謂處分指處分行為而言，包括物權行為與準物權行為，但不包括負擔行為例如買賣、租賃、使用借貸等，故出賣、出租、出借他人之物，均非民法第118條所謂處分，該買賣、租賃、使用借貸契約均仍屬有效；亦即，負擔行為（債權行為）不適用無權處分之規定（ 王澤鑑 著民法總則西元2008年10月修訂版第539頁， 施啟揚 著民法總則94年6月6版第313至314頁， 姚瑞光 著民法總則論91年9月版第499頁；司法院（75）廳民一字第1139號函司法院第一廳研究意見均同此見解）。
從而，不論系爭土地使用同意書即債權契約之一方當事人為非系爭土地所有權人之劉興甲或未得全體共有人同意之劉順得，均不影響系爭土地使用同意書即債權契約之成立與生效，亦可認定。
2、繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1147條、第1148條第1項、第1153條第1項分別著有規定。查兩造對被上訴人之祖父劉興甲與被上訴人之父劉順得死亡後，其等繼承人均未拋棄繼承之事實並不爭執（見本院卷一第340頁），自堪信為真實。則被上訴人自應依前開民法規定，承受系爭土地使用同意書即債權契約之權利義務；從而，兩造間存在系爭土地使用同意書即債權契約之法律關係，洵堪認定。
3、至有部分實務見解固認，無權利人就權利標的物為處分後，因繼承或其他原因取得其權利者，其處分為有效，民法第118條第2項定有明文。無權利人就權利標的物為處分後，權利人繼承無權利人者，其處分是否有效，雖無明文規定，然在繼承人就被繼承人之債務負無限責任時，實具有同一之法律理由，自應由此類推解釋，認其處分為有效（如最高法院29年渝上字第1405號民事判決，已無判例效力）。然不論系爭土地使用同意書即債權契約之一方當事人為非系爭土地所有權人之劉興甲或未得全體共有人同意之 劉順德 ，均不影響系爭土地使用同意書即債權契約之成立與生效，業如前述。故系爭土地使用同意書即債權契約本屬有效，被上訴人既為劉興甲之繼承人劉順得之概括繼承人，自應承受其財產上之義務，並負履行之義務，而不發生無權處分或民法第118條第2項類推適用之問題（王澤鑑著民法總則西元2008年10月修訂版第544頁亦同此見解），併此敘明。
（四）兩造間存在系爭土地使用同意書即債權契約之法律關係，業如前述。而民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判要旨同此見解）。故本院自應依前開說明依職權判斷系爭土地使用同意書即債權契約在法律上之性質，不受當事人即兩造所陳述法律意見之拘束。查：
1、使用借貸與租賃，雖同為當事人約定一方以物交他方使用，但二者性質迥不相同。在使用借貸，應為無償。如係有償，不論其名稱如何，以及契約所用之文字如何，均不得謂非租賃。
2、然不論系爭土地使用同意書即債權契約法律上之性質為租賃或使用借貸或其他無名債權契約，上訴人等占有系爭占用土地既具前開本權，無論基於買賣、租賃、使用借貸或其他無名債權契約，均屬有權占有，而非無權占有，業如前述。從而，上訴人與視同上訴人自非無權占有系爭占用土地，是被上訴人依民法第767條所規定之物上請求權，請求上訴人與視同上訴人連帶將系爭墳墓拆除並返還系爭占用土地與被上訴人，自屬無據。
3、因被上訴人已表明上訴人未證明系爭土地使用同意書之真正，故被上訴人就系爭土地使用同意書不作法律定性之表示，且不為其他預備抗辯（見本院卷二第25頁）。則系爭土地使用同意書即債權契約是否已終止或消滅等債務障礙或消滅事由（例如使用借貸或租賃契約已終止等），依前開民事訴訟法第388條之規定，被上訴人既未主張，本院自無從審酌，併此敘明。
二、另按民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高法院101年度台上字第1411號裁判要旨同此見解）。查上訴人與視同上訴人係基於系爭土地使用同意書之債權契約占有系爭占用土地，而非無權占有，業如前述。從而，其等占有系爭占用土地縱受有占有利益，亦係基於債權取得利益，依前開說明即屬有法律上之原因受利益，自不構成不當得利。從而，被上訴人依民法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求上訴人與視同上訴人連帶返還前開不當得利，亦屬無據。
三、綜上所述，上訴人與視同上訴人係有權占有系爭占用土地，並非無權占有；且係基於債權取得占有利益，屬有法律上之原因受利益，自不構成不當得利。從而，被上訴人依民法第767條所規定之物上請求權，請求上訴人與視同上訴人連帶將系爭墳墓拆除並返還系爭占用土地與被上訴人；另依民法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求上訴人與視同上訴人連帶返還前開不當得利，均為無理由，應予駁回。然原審判決命上訴人與視同上訴人應連帶將系爭土地如附圖代號A所示、面積303平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還被上訴人；與上訴人與視同上訴人應連帶給付被上訴人6,987元；上訴人與視同上訴人戊○○、辛○○○、甲○○、丙○○、乙○○應自108年11月5日起、視同上訴人丁○○、己○○應自108年11月17日，均至返還前開土地之日止，按年連帶給付被上訴人1,454元之判決，尚有未洽，則上訴人與視同上訴人之上訴意旨指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國111年7月20日
民事第二庭審判長法官林中如
法官呂仲玉法官陳卿和上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國111年7月20日
書記官黃亭嘉