裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1663號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1663號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第9559號），本院判決如下：
主文乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之海洛因，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月，扣案如附表所示之海洛因，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第4126號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第2765
2號為不起處分後，又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4391號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，以89年度毒聲字第4878號裁定令入戒治處所施以強制戒治、89年度毒聲字第9732號裁定停止戒治、90年度毒聲字第3752號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年7月8日強制戒治執行完畢，自臺灣屏東戒治所釋放，該施用毒品案件，則經本院以89年度易字第3250號判處有期徒刑6月，並於90年7月2日易科罰金執行完畢。乙○○由於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度簡字第384號判處有期徒刑4月確定，並於92年7月4日執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年年底某日起，至94年10月中旬某日止，先後在其位於高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之92號2樓之3租屋處、高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處等處所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。另乙○○明知 許得 時於94年10月22日早上某時許，在其上揭租屋處，交予其保管之白色粉末3包，經為政府明令公告查禁之第一級毒品海洛因，竟基與 許得時 共同基於持有第一級毒品之犯意聯絡，由許得時交付該第一級毒品海洛因3包予乙○○，乙○○再將該3包海洛因粉末藏放於隨身攜帶之皮包內，而與許得時共同持有該第一級毒品海洛因3包。嗣於同月25日下午4時50分許，經警持搜索票至其前揭租屋處搜索時，除在乙○○身上之皮包扣得許得時交付保管之第一級毒品海洛因3包外，尚在其前揭租屋處房間內，扣得許得時自行藏放而與乙○○持有第一級毒品無關之第一級毒品海洛因3包，警方並採集乙○○之尿液送驗，呈現甲基安非他命陽性反應，始獲上情。
三、案經屏東縣警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固不否認於上揭時、地，連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有持有第一級毒品海洛因之事實，辯稱：警方於94年10月25日，至其位於高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之92號2樓之3租屋處搜索，而在其隨身攜帶之皮包內起獲之白色粉末3包，係 顏秀妃 臨時交由伊保管，伊不知該白色粉末3包係第一級毒品海洛因云云。
二、經查：㈠施用第二級毒品部分：
⒈被告乙○○自93年年底某日起，至94年10月中旬某日止，先
後後在其位於高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之92號2樓之3租屋處及高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處等處所，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之事實，業據其於警詢、偵查及本院審理時，供承不諱，而其為警查獲時所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，此有該公司94年11月17日濫用藥物尿液檢驗報告暨屏東縣警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代號：000000000號）各1份附卷可稽，被告連續施用第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，堪以認定。起訴書雖記載被告施用第二級毒品之地點，尚有被告位於屏東地區之住處，惟被告歷次於警詢及偵查中，從未供承在屏東地區施用第二級毒品甲基安非他命，而客觀上亦無其他證據足以認定被告曾在屏東地區施用第二級毒品，故公訴意旨認定被告施用第二級毒品之地點，尚有被告位於屏東之住處乙節，容有誤會，應予更正。
⒉又被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、
勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第27652號為不起處分後，復因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4391號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，以89年度毒聲字第4878號裁定令入戒治處所施以強制戒治、89年度毒聲字第9732號裁定停止戒治、90年度毒聲字第3752號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年7月8日強制戒治執行完畢，自臺灣屏東戒治所釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可攷，是被告自93年年底某日起，至94年10月中旬某日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命之行為，既然均係在91年7月8日強制戒治完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以處罰。
㈡持有第二級毒品部分：
⒈被告於94年10月22日，在其前揭租屋處，受領許得時交付保
管之第一級毒品海洛因3包，而與許得時共同持有第一級毒品之事實，亦經被告於警詢供稱「（問：你所持有之海洛因毒品三包‧‧‧之來源為何？）答：是許得時94年10月22日早上外出交給我管的」等語明確，且在被告隨身攜帶之皮包扣得之白色粉末3包，與在其前揭租屋處扣得案外人許得時放置之白色粉末3包，共計扣得如附表所示之白色粉末6包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有該局95年1月11日調科壹字第220022786號鑑定通知書1紙在卷可佐，則被告持有第一級毒品之犯行，亦堪認定。
⒉雖被告於本院審判期日辯稱：伊不知其受託保管之白色粉末
3包，係第一級毒品海洛因等語。惟扣案之第一級毒品海洛因3包，既然可以藏放於隨身攜帶之皮包內，足見該等物品，體積微小，攜帶容易，若非基於第一級毒品海洛因之價值昂貴，且有遭檢警機關查獲判刑之風險，實無委由他人保管之必要，且被告前有施用毒品，經觀察勒戒程序，經檢察官不起訴後，復因施用毒品案件，經本院判刑之前案紀錄，已如前述，其對於受託保管之粉末，是否為第一級毒品海洛因乙節，自有辨認之能力，豈有可能不知受託保管之夾鏈袋內粉末，係屬第一級毒品海洛因之理。再因政府近年強力查禁第一級毒品海洛因之流通，以致海洛因之市價甚高，且持有海洛因尚須面臨刑責制裁，若將海洛因交予陌生人士保管，不僅有遭檢舉查獲之風險，交付之海洛因，更有遭人侵吞之危險，故若非基於對被告之信任，許得時自無可能將該第一級毒品海洛因3包為由被告保管，則許得時既然信賴被告，當無可能刻意隱瞞交付保管之物品係屬第一級毒品海洛因之事實，被告辯稱其不知受託保管之物品係海洛因乙節，無非係臨訟卸責之詞，不足採信。至於被告於審判期日辯稱：伊係受顏秀妃之託而保管持有該扣案之第一級毒品海洛因粉末
3包等語，不僅與其警詢供稱係受許得時寄託乙情不符，更與其於本院準備程序中供稱：伊係受 顏秀惠 之託等語，相互齟齬，因被告為警查獲時，尚與許得時共同居住在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之92號2樓之3之租屋處，顯見二人關係深厚，倘若許得時並未曾交付該第一級毒品海洛因3包予被告保管，被告自無可能無端誣攀許得時，且被告於警詢所為之陳述，距離案發事實最近，較少權衡利害得失，堪認其當時所為之陳述，係為真實。
⒊被告雖於警詢曾供稱：許得時交付該第一級毒品海洛因3包
時，曾交代有人要買海洛因，會打電話給伊，伊再以每包1,
000元之價格出售，而94年10月22日在其身上查扣之男用手錶1只，即係 林佑俊 向其購買第一級毒品海洛因後，以前揭男用手錶抵償等語，惟事後翻異前詞，否認販賣第一級毒品海洛因之事實，而警方當日在被告身上扣得第一級毒品海洛因3包及男用手錶1只，僅能證明被告持有第一級毒品海洛因及該男用手錶之事實，除此之外，並無其他證據足以佐證被告於警詢供稱販賣第一級毒品部分，確屬真實，本院自無法單憑被告之自白，遽認其涉犯販賣第一級毒品之行為，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭辯解，不足採信，被告
連續施用第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪，以及同條例第11條第1項之持有第一級罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第二級毒品罪。被告持有之第一級毒品海洛因3包，經員警初步磅秤結果，毛重為0.
9公克，此為被告供承在卷，並有記載該扣案第一級毒品海洛因毛重之扣押物品目錄表1紙在卷可考，雖該扣案之第一級毒品海洛因3包，經送法務部調查局鑑定通知書鑑定其淨重，但係與案外人許得時持有之第一級毒品海洛因3包混合鑑定，以致無法判斷被告最初持有之第一級毒品海洛因3包，淨重是否已達5公克以上，而符合行政院於93年1月7日訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，因被告持有第一級毒品海洛因之淨重是否達5公克以上，涉及被告應否適用毒品危害防制條例第11條第4項之規定，加重其刑，基於「罪疑有利被告原則」（indubioproreo），客觀上既無其他積極證據可資佐證被告持有之第一級毒品數量，符合轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，因認被告持有第一級毒品海洛因之淨重，未達5公克，因而不符行政院於93年1月7日訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自不得依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。
㈡刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日
即自同月4日起施行，而依同法第10條之1規定，94年1月
7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法，就共同正犯、累犯之要件，以及數罪併罰分別宣告多數有期徒刑者，定其應執刑之上限，均有所更動，且刪除刑法第56條連續犯之規定，是被告行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。由於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）；另修正後刑法第11條將原先「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，除將「法令」一詞改為「法律」外，並增列設有保安處分之法律，亦可適用刑法總則之規定，因無關刑罰權形成、成罪或科刑之規範，亦無比較新舊法之問題，先此敘明。修正後刑法第28條將原先「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」之文字，更改成「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，用以限縮共同正犯僅限於從事構成犯罪事實之行為人，不涵蓋陰謀、預備等行為階段，惟就本案而言，被告與許得時持有第一級毒品之行為，均業已著手並達既遂之程度，因此刑法修正前後，對被告持有第一級毒品行為係屬既遂，而與許得時構成持有第一級毒品之共同正犯之認定，並無影響。又被告自93年年底某日起，至94年10月中旬某日止，先後多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件，為連續犯，依行為時法即修正前刑法第56條之規定，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一，因修正後之刑法，業已刪除刑法第56條關於連續犯從一重處斷之規定，從而依裁判時之刑法規定，被告所犯多次施用第二級毒品案件，應予分論併罰，顯屬較不利於被告之規定。另修正後刑法第47條第2項，增列「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦構成累犯，且同法第49條將原先「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」之規定，修正為「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，增加依軍法裁判而受徒刑之宣告，執行完畢後，5年內再故意犯罪之情形，亦論以累犯，相較修正前之刑法，對於累犯之適用範圍，顯有擴大。雖刑法第47條第1項將行為人5年內再犯之罪，限於「故意」，排除舊法過失犯，亦能構成累犯之情形，而屬有利於行為人之規定，惟就本案而言，被告所犯係故意犯罪，依修正前、後之刑法規定，均應構成累犯，故新修正刑法排除過失犯構成累犯之規定，並未對被告產生較有利之結果。且修正前刑法第51條第5款，原規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑，定其應執行刑，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。修正後刑法第51條第5款則將應執行刑之上限，從20年提高至30年，修正後刑法此部分規定，亦屬不利於行為人。綜合比較刑法修正前後關於共同正犯要件之修正、連續犯之刪除、有期徒刑定其應執行刑上限之調整，與累犯適用範圍之變更，因被告依新舊刑法，均構成累犯，且就持有第一級毒品部分，亦均成立共同正犯，惟被告數次施用第二級毒品之行為，依行為時法，應構成連續犯，最高僅可處有期徒刑4年6月，與依裁判時法相較，被告2次以上施用第二級毒品犯行，分論併罰結果，最高可處有期徒刑6年以上，且與持有第一級毒品部分，定應執行刑最高可至有期徒刑30年之結果，自係修正前刑法之規定，較有利於被告。
㈢被告受許得時之託，將第一級毒品海洛因3包藏放在其隨身
攜帶之皮包內，而與許得時共同持有該第一級毒品海洛因3包，則其與許得時就上開持有第一級毒品之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告自93年年底某日起，至94年10月中旬某日止，先後多次施用第二級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開連續施用第二級毒品及持有第一級毒品之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度易字第3250號判處有期徒刑6月，並於90年7月2日易科罰金執行完畢後，復於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度簡字第384號判處有期徒刑4月確定，並於92年7月4日執行完畢，有前開被告前案紀錄表1份可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，被告就施用第二級毒品部分，同時有二種以上刑之加重事由，應依法遞加之。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，經2次觀察、勒戒及1次強
制戒治程序，由檢察官為不起訴處分，以及本院判刑執行完畢後，仍不知悛悔，不思戒除惡習，竟再次施用第二級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，並為許得時保管而共同持有第一級毒品違禁物，犯後否認持有第一級毒品犯行，未有悔意，惟念及其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後坦承施用第二級毒品之事實等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤扣案如附表所示之白色粉末共6包，經送驗結果，均含第一
級毒品海洛因成分，雖其中3包與本案無直接關連，然已與被告持有之第一級毒品海洛因，無從析離，而該包裝袋與其上殘留之毒品，亦難以分析剝離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而送鑑耗損之海洛因粉末，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於94年10月25日下午4時50分查獲前96
小時內之某時，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之92號2樓之3租屋處，施用第一級毒品海洛因乙次等語，因認被告此部分，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號及76年臺上字7986號分別著有判例可資參照。
㈢訊據被告堅詞否認施用第一級毒品海洛因之犯行，而被告於
94年10月25日下午4時50分為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現嗎啡陰性反應，此有該公司94年11月17日濫用藥物尿液檢驗報告暨屏東縣警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代號：00000000
0號）各1份附卷可稽，核與被告之辯解相符。至於被告當日在其身上皮包內為警扣得之白色粉末3包，雖經法務部調查局鑑驗結果，認含有第一級毒品海洛因成分，然此僅能證明被告客觀上持有第一級毒品海洛因之事實，尚不能推論被告確曾施用第一級毒品海洛因。故綜觀卷內所有證據資料，僅能證明被告持有第一級毒品之事實，被告施用第一級毒品部分，既然無法證明，本應為無罪之諭知，惟若經證明有罪，因與本案持有第一級毒品部分，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、移送併辦部分：㈠臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3105號移送併辦意
旨略以：被告明知海洛因業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定為第一級毒品，不得持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月18日下午2時30分許前某時，在不詳地點，收受不詳人士寄放之第一級毒品海洛因殘渣袋1包並予持有，嗣乙○○於95年1月18日下午2時30分許，行經高雄市○○區○○路、林森路口，因形跡可疑為警盤查，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋1包，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，而與被告前揭持有第一級毒品案件，具有連續犯之裁判上一罪關係等語。
㈡被告於95年1月18日下午2時30分許，在高雄市○○區○○
路與林森路口，為警盤查時，查獲持有殘留有第一級毒品成分之夾鏈袋1只之事實，此經被告於95年1月18日警詢自承在卷，而該夾鏈袋1只，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確殘留有第一級毒品海洛因成分，有該醫院95年6月13日檢驗報告（報告編號：0000-000號）1份在卷可參，固堪認定。惟被告就其為何持有該殘留有第一級毒品海洛因成分之夾鏈袋1只，被告於警詢時係供稱：忘記是何人交付 予伊 等語，嗣於偵查及本院審理時，則辯稱：伊不清楚為何其霹靂包內有該只夾鏈袋等語，前後供述反覆，以致判斷被告究竟係自己持有該殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋，抑或受他人之託保管持有該只夾鏈袋，又被告於本案受許得時之託而保管持有第一級毒品海洛因3包時，係與許得時一同居住在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之92號2樓之3租屋處，許得時在並該租屋處另藏放3包第一級毒品海洛因3包，而於94年10月25日同時為警搜索起獲，已如前述，足見許得時平常藏放第一級毒品海洛因，均有一定之場所，而無委託他人保管之必要，故其委託被告保管持有該第一級毒品海洛因
3包，因係出於臨時之原因，則被告於本案與許得時共同受託持有該第一級毒品海洛因3包，尚難認自始即係基於概括之犯意所為，而移送併辦部分，又無法判斷被告係為自己或他人持有，更難認移送併辦部分與被告本件持有第一級毒品行為間，具有連續犯之裁判上一罪關係。
㈢再高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗認扣案之夾鏈袋1只
，殘留有第一級毒品海洛因，係因該醫院運用科學儀器以薄層色層分析法及氣體色層質譜分析法等科學技術檢驗所得，惟扣案之夾鏈袋，以目視觀察，並無明顯之粉末存留，若未具有辨識毒品之專業知識，或運用科學儀器，一般人實無法單以目視方法，辨認扣案之夾鏈袋內是否殘留第一級毒品海洛因成分，倘若被告果真係受託他人委託保管該只夾鏈袋，其主觀上所認識者僅係受託保管夾鏈袋1只，自難認其自始即對扣案之夾鏈袋內殘留有第一級毒品海洛因成分，具有認識，而具非法持有第一級毒品海洛因之犯罪故意。
㈣綜上所述，被告對於其持有之夾鏈袋1只，是否認識該夾鏈
袋殘留第一級毒品海洛因，而具有持有第一級毒品之犯意，已非無疑，且被告本件係臨時受許得時之託，而保管持有前述第一級毒品海洛因3包，尚難認自始即具概括之犯意，且被告係為自己或他人而持有該殘留有第一級毒品海洛因夾鏈袋1只，亦非明確，尚無法認定移送併辦部分與本案部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自應退回由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官莊珮吟法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年8月23日
書記官林慧芬附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬───────────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量及重量│鑑定結果│├──┼────┼───────────┼──────────────┤│1│白色粉末│6包（合計淨重12.21公│經檢驗均含有第一級毒品海洛因││││克，空包裝重2.9公克）│成分。（法務部調查局95年1月│││││11日調科壹字第220022786號鑑│││││定通知書）。│└──┴────┴───────────┴──────────────┘