裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3754號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3754號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人葉忠雄律師上訴人即被告丙○○
臺北市○○區○○街○號選任辯護人 毛英富 律師
謝家健 律師上列上訴人等因違反公司法等案件，不服台灣台北地方法院93年度訴字第1327號，中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署92年度偵字第11361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺部分撤銷。
丁○○、丙○○共同詐欺，丁○○處有期徒刑貳年，丙○○處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，丁○○應執行有期徒刑貳年參月，丙○○應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、丁○○、丙○○於民國89年3月間，在臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓之1籌設具足建設股份有限公司（下稱具足公司），由丙○○擔任負責人，丁○○則擔任總經理，邀 陳聰 結、 黃貞 、 蕭家申 、 盧玉淑 、 王文進 、 陳聰文 掛名股東，欲與華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、江樑建設股份有限公司（下稱江樑公司）、 梁柏薰 洽談承購華僑銀行所有坐落臺中縣大里市○○段第197、198、199、256、257
259、263、955、956、956之1、958、958之1、959、959之1、960、960之1、961、962、962之1、963、963之1、964地號等22筆土地及其上鋼筋混凝土未保存登記之建物（建案名稱：前手江樑公司為臺中「 大里國 」，具足公司改為臺中「市中興」，建案分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區），並協議處理上開建案前手江樑公司債務（即江樑公司積欠前小包之工程款及已向預售戶收取之購屋款等債務）及後續工程融資貸款事宜；詎丁○○、丙○○均明知具足公司設立登記所需之股款新台幣（下同）3500萬元，前揭股東並未實際繳納，竟共同基於犯意之聯絡，於同年3月2日，由丙○○向不知情之 謝曜駿 調借3千5百萬元後，於同日存入具足公司籌備處設於臺北國際商業銀行西門分行之帳戶（帳號：0000000000000號），作為前揭股東已繳納股款之證明，並利用不知情之金叔安會計師製作具足公司設立登記資本額查核報告書，連同具足公司資產負債表、股東繳納股款明細表等文件，表明股款已收足，於同年3月4日提出向臺北市政府建設局（下稱建設局）申請公司設立登記，於同年3月8日經核准設立登記並發給公司執照。丁○○、丙○○於該公司核准設立前之同年3月4日，即將上開帳戶內之存款3500萬元提領出歸還謝曜駿。
二、丁○○、丙○○成立之具足公司，資本額3500萬元並未收足，故具足公司並無資金可資運用，且無財力向華僑銀行承購投資成本高達20餘億元之前開「大里國」建案，惟丁○○、丙○○仍於89年6月22日，以具足公司名義與華僑銀行、江樑公司、梁柏薰四方共同簽訂「臺中大里國處理協議書」，同年7月3日復與梁柏薰簽訂「補充協議書」，約定（一）具足公司以11億8千5百萬元扣除華僑銀行向法院承受Ａ區Ａ棟1樓及2樓房地之價金，向華僑銀行購買前揭22筆土地及其上未完成之建物（即「大里國」建案）；（二）具足公司同意承受江樑公司先前未付小包之工程款4878萬7378元（89年7月26日付現金80萬元，餘共開12張支票，於89年8月10日付4百萬元、同年8月26日起至90年5月26日止，每月26日均付4百萬元，90年6月26日付清尾數）；（三）具足公司同意承受江樑公司已向預售戶收取之購屋款4848萬1千元；（四）具足公司負擔「大里國」建案之結構技師鑑定費303萬元及建築師設計費300萬元，華僑銀行先行墊付之款項244萬240元，於簽訂本協議書時，具足公司應交付與華僑銀行；
（五）具足公司負責「大里國」建案之建物因921大地震受損之修復費用；（六）具足公司承諾於「大里國」建案Ｂ、
Ｃ、Ａ區竣工後，分別代償梁柏薰積欠華僑銀行之債務1700萬元、1100萬元、2200百萬元，合計5千萬元；（七）具足公司同意彌補梁柏薰因「大里國」建案之花費4千萬元，於89年7月26日付8百萬元，Ｂ、Ｃ、Ａ區進場施工時各付8百萬元、Ｂ區完工時付8百萬元；（八）具足公司應按Ｂ、Ｃ、Ａ區順序於核撥融資貸款前，分別自備2400萬元、1100萬元、4000萬元，存入華僑銀行指定之存款專戶，以支應工程相關費用等等。故具足公司於第一順序之「大里國」建案Ｂ區進場施工前，至少需籌集及履行Ｂ區自備款2400萬元、結構技師鑑定費及建築師設計費244萬240元、彌補梁柏薰之費用1600百萬元（89年7月26日800萬元，Ｂ區進場施工時800萬元）及前揭支付江樑公司原小包工程款之前幾期票款（89年9月26日與昌志公司簽訂營造工程合約前，至少需支付三期票款共1200萬元），合計約5千4百餘萬元，華僑銀行才可能依據前開「臺中大里國處理協議書」第3條融資條款、第10條信託條款之約定，辦理Ｂ區建物之建造執照起造人變更及核撥建築融資貸款等手續。惟丁○○、丙○○於簽訂前揭「臺中大里國處理協議書」後，在尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約書及完成變更起造人與核撥融資貸款等手續前，即將「大里國」建案之營造工程部分發包予萬有營造有限公司（下稱萬有公司）承攬，並指示萬有公司進場施作，刻意製作該工地已然動工，具足公司確已向華僑銀行取得「大里國」建案之假象，使不知情之信冠工程有限公司（下稱信冠公司）、漢光國際工程有限公司（下稱漢光公司）、昌志營造股份有限公司（下稱昌志公司）陷於錯誤，均誤以為具足公司既然已經指派廠商進場施工，顯然華僑銀行已將「大里國」建案售與具足公司無疑，而均積極表明欲承作「大里國」建案工程。又如前所述，具足公司實際上並無能力籌集前揭Ｂ區核撥融資貸款前所需之款項，亦無資力支付具足公司之平日營運開銷，以及萬有公司進場施作後之工程費用，詎丁○○、丙○○為解決前揭資金問題，乃思向廠商收取工程履約保證金，以填補資金缺口，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用信冠公司、漢光公司、昌志公司均誤以為具足公司已向華僑銀行取得「大里國」建案之情況下，刻意隱瞞具足公司尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約書、具足公司或其委託信託之僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經公司），並未變更為「大里國」建案之起造人，必須履行前揭協議書約定後，華僑銀行才可能辦理起造人變更及核撥融資貸款等手續之事實，向信冠公司魏壽春、漢光公司 劉信周 、昌志公司甲○○佯稱：這個案子具足公司已經接了，由華僑銀行融資貸款，並由僑馥建經公司信託付款，且具足公司背後有金主支持，絕對沒有問題等語；復向昌志公司甲○○誆稱：萬有公司財務狀況不佳，營造工程部分希望由昌志公司承攬等語，致使信冠公司、漢光公司、昌志公司均不疑有他，信冠公司、漢光公司旋共同以信冠公司名義，於89年8月7日與具足公司簽訂水電工程合約，昌志公司則於同年9月26日與具足公司簽訂營造工程合約，信冠公司、昌志公司並分別依約交付履約保證金400萬元、2000萬元與具足公司（水電工程合約之履約保證金700萬元，信冠公司最後交付400萬元，營造工程合約之履約保證金3000萬元，第一期於簽約完成時交付1500萬元，第二期於完成承造人變更正式開工後交付1500萬元，後來於同年11月28日，履約保證金改為2000萬元，昌志公司最後2000萬元全數交付），另信冠公司復於同年8月30日，依丁○○要求匯款100萬元與僑馥建經公司，而昌志公司亦於89年11月間，借款322萬元與具足公司，且在此期間，丁○○、丙○○為能儘速取得昌志公司第二期保證金1500萬元，明知具足公司既尚未與華僑銀行完成起造人變更手續，華僑銀行不可能辦理承造人變更為昌志公司，仍陸續於89年10月20日、11月1日、11月8日，函催昌志公司至臺中縣政府辦理承造人變更及要求儘速進場開工。嗣於90年5月4日，具足公司因一直無法依約將Ｂ區核撥融資貸款前所需之自備款2400萬元存入華僑銀行指定之存款專戶，又無法履行其於同年4月13日出具之承諾書約定，提供1200萬元之定期存單設質於華僑銀行，華僑銀行乃與之解除契約，並於同年8月31日交付地震修復工程款1790萬7743元、Ｂ區結構技師鑑定費及建築師設計費84萬3891元，合計1875萬1634元與具足公司，然丁○○、丙○○取得前開款項後，除交還借款300萬元與昌志公司、支付信託費用388萬3732元與僑馥建經公司及給付小包工程款外，餘均不知去向，昌志公司、漢光公司、信冠公司至此始知受騙。
三、案經昌志公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、違反公司法部分(駁回上訴部分)：
一、訊之被告丁○○、丙○○固坦承有共同籌設具足建設股份有限公司（下稱具足公司），由丙○○擔任負責人，丁○○擔任總經理，邀 陳聰結 、黃貞、蕭家申、盧玉淑、王文進、陳聰文掛名股東，欲與華僑銀行、江樑公司及梁柏薰洽談承購前揭台中大里國建案，並由被告丙○○向謝曜駿借款存入上開具足公司籌備處帳戶，表明股款業已收足，而委由會計師出具資本查核報告書，向建設局辦理公司設立登記獲准，並於上開時日將該帳戶內之款項領出返還謝曜駿之事實，惟均矢口否認有何違反公司法之犯行，被告丁○○辯稱：公司應收之股款股東是否繳納，係以申請設立登記時為準，至於股東繳納股款之來源，係自有資金，或借貸而得，則非所問，故被告丙○○向謝曜駿調借款項作為股款存入上開具足公司籌備處帳戶，自無違反公司法第9條第1項之規定。又具足公司於89年3月間籌措股款時，僅係設立中之公司，不具法人格，非公司法第9條所稱之公司，被告丁○○即非該條規定所謂之公司負責人，自無該條規定之適用云云。被告丙○○則辯稱：伊係受被告丁○○之指示對外借款作為股款之用，並非應收之股款未繳納，至於之後將借得之款項返還謝曜駿，無非係公司借款予股東並以之償還向謝曜駿之借款，而與公司法9條第1項之規定不符云云。然查：
（一）具足公司之股東陳聰結、黃貞、蕭家申、盧玉淑、王文進、陳聰文等人，均未出資繳納股款之事實，為被告所不否認，並經證人黃貞、蕭家申、王文進、陳聰文、陳聰結於偵查中證述無訛（見92年度偵字第11361號卷一第172、173頁、同卷二第41至43頁）。又具足公司之股款係由被告二人共同處理，業據被告丁○○供承在卷（見原審卷九94年8月16日審判筆錄第7頁），且具足公司於申請設立登記時所檢附公司股款已收足之資金證明，即上開具足公司籌備處帳戶於89年3月2日有款項3500萬元匯入之存款證明，係被告丙○○依被告丁○○之指示，向謝曜駿借款3500萬元所匯入，於同年3月4日即匯出返還謝曜駿等情，亦據被告丙○○供明，核與證人謝曜駿於偵查中證述：89年3月2日及4日之匯款單都是我處理的，當時丙○○向我借錢，我就依她指示匯至她指定的帳戶並同時開取款條，待同年3月4日即領出等語相符，復有台北國際商業銀行西門分行93年3月12日（093）北商銀西字第70號函所附之相關憑證資料等為證（見同上偵卷二第180至189頁）。
（二）被告雖辯稱其係以借款充作股款，並無股款未收足之情事云云，惟被告借款之目的如係用以繳納股款，則該筆借款存入具足公司帳戶後，即屬公司之財產，被告二人如欲清償該筆借款，自應以其個人或股東之財產清償，豈會於借款二日後旋將原借款自公司帳戶匯出返還予借款人，而以公司之財產清償其個人之借款？被告丙○○雖又辯稱係股東嗣後再向公司借款返還予借款人云云，然而上開股東均已表示其並無出資，其等復無同意由被告代其借款來繳納股款，則其自不可能向公司借款返還予借款人。是由上開股東均無實際出資，且被告借款之期間僅短短二日，於公司尚未經核准登記前即將該筆款項原封不動自公司之帳戶匯出返還予借款人，於主管機關核准具足公司設立登記時，該公司實際上並無任何資產等情觀之，足見被告僅係向他人借款暫時存入公司上開帳戶，製造公司股款業已收足之假象，作為申請設立登記時所需檢附之資金證明，而非確實以該筆借款來繳納股款甚明。又被告丙○○為具足公司之董事長，為該公司之負責人，被告丁○○係該公司之總經理，與被告丙○○共同處理公司股款之事宜，則其均屬公司法第八條所稱之公司負責人，自無疑義。再依公司法之規定，股東須於公司申請設立登記前須先繳足股款，由公司負責人檢附表明股款業已收足之證明文件，向主管機關辦理設立登記，則公司負責人於製作表明股款業已收足之文件時，公司當然尚未成立，不具法人格，自不待言。是公司負責人既係在公司申請設立登記前始須以文件向主管機關表示收足，公司經核准設立登記後，不生以文件表明股款業已收足之問題，則被告行為時公司法第9條第3項（即現行公司法第9條第1項）所規範之「公司」，顯係指設立中之公司，而非經核准設立取得法人格之公司，該條文所稱之行為人亦係指設立中公司之負責人，否則該條文豈不成為具文，而無適用之可能，是被告丁○○辯稱具足公司於89年3月間籌措股款時，僅係設立中之公司，不具法人格，非屬公司法第9條第3條所稱之公司，設立中公司之總經理亦非公司法第8條第2項所規定之公司負責人，其自非公司法第9條第3項所處罰之對象云云，顯不可採。
此外，復有台北市政府建設局89年3月8日北市建商二字第89268053號函、具足公司設立登記申請書、公司股東名簿、公司董事監察人名單、設立登記資本額報告書、設立登記股東繳納股款明細表、委託書、資產負債表及台北國際商業銀行西門分行具足公司活期存款存摺等件附卷可稽（見同上偵卷一第202至211頁），被告所辯無非係卸責之詞，其二人有共同明知具足公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件虛偽表明收足之犯行，事證明確，其犯行應堪以認定。
二、按被告行為後，公司法第9條第1項業於90年11月12日修正公布施行，於同年00月00日生效，將原公司法第9條第3項改列為第1項，其中罰金之規定由「新台幣六萬元以下」提高為「新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下」，經新舊法比較結果，修正前之公司法第9條第3項較修正後之公司法第9條第1項對被告為有利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時即修正前之法律。是核被告所為，均係犯修正前公司法第9條第3項應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生對於與該公司交易之第三人及主管機關對公司管理之危害，被告丁○○係居於本件犯罪之主導地位，其惡性較重，及被告二人犯後均否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑5月，被告丙○○有期徒刑4月。再刑法第41條於90年1月10日修正公布，0月00日生效施行，此次修正後該條第1項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，較此次修正前(即行為時)舊法規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金，對被告較為有利。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較前次修正與現行法之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，即依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件前次（即90年）修正時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項但書，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，原審雖不及適用新法，然尚無違誤，認事用法及量刑，均無不當，被告等上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為無理由，其等上訴均應予以駁回。
貳、詐欺部分(撤銷改判部分)：
一、訊之被告丁○○、丙○○固坦承具足公司有於89年8月7日、同年9月26日先後與信冠公司、昌志公司簽訂水電工程合約、營造工程合約，並分別收取該二公司履約保證金400萬元、2000萬元等情，惟均堅詞否認有何詐欺之犯行，被告丁○○辯稱：依約於華僑銀行尚未核撥融資貸款前，萬有公司即得發包並進場施作，伊並未隱瞞具足公司尚未與華僑限行簽訂正式之不動產買賣契約、須履行協議書約定後華僑銀行才可能辦理起造人變更及核撥融資貸款等事。昌志公司於訂約前即已知悉當時具足公司財務周轉困難，該公司係經由風險評估後決定始與具足簽約，自難謂有何陷於錯誤之情事。又具足公司完成本件大里國建案之利潤，稅前盈餘約有2.4億元，故於89年7月間具足公司財務困難時，自當積極四處尋求合作之對象，俾能順利推動建案，斷無遽然放棄2.4億元之利潤，甚至使先前已投入之資金血本無歸。故被告雖向下包收取工程履約保證金以支應一時之周轉，用以支付該建案之相關費用，其目的乃在於能繼續推動該建案，並無藉此中飽私囊，自無不法所有之意圖。本件工程之所以無法完成，實因華僑銀行及梁柏薰事後之干擾，及告訴人之介入所致，非被告本身無履行之意願，上開情事並非被告事前所能預見，主觀上並無詐欺之故意。再被告為履行上開合作協議書先後支付江梁公司梁柏薰原小包工程款、信託之僑馥建經公司、新承包之小包工程款、新竹湖口新案預付款及公司之人事、行政等開支，截至90年2月底即支出高達3700百萬元，所支出之金額遠大於自昌志公司處收受之2千2百餘萬元，益見被告無詐欺之故意，否則豈可能為圖謀2千餘萬元之利益，於事前即支付2950萬元之代價，事後又支出3千餘萬元之款項而將所收之所有利益全數支應工程費用等語。被告丙○○則辯稱：伊雖為具足公司之董事長，且為配合被告丁○○之經營之需出面與銀行簽署協議、契約等，惟伊對各契約之運作、工程之進行，財務之運用均無所悉，自無任何詐欺之犯行等語。惟查：
（一）具足公司雖係由陳聰結、黃貞、蕭家申、盧玉淑、王文進、陳聰文及被告丁○○、丙○○所設立，但實際上係由被告丙○○、丁○○所經營，實際負責人為丙○○，被告丁○○負責內部營運管理、接洽等情，已據告訴代理人乙○○於原審偵審中及本院審理時指訴甚詳，被告丙○○於偵查中亦自承伊係實際負責人，負責實際業務經營，與昌志公司簽約重要內容伊都知道，有向昌志公司收到2000萬元工程保證金，公司大部分資金是由丁○○拿出來的，伊並未出資，具足公司與華僑銀行之關係是台中大里市一個未完成工程，之前曾與丁○○合作過其他工程等語，另據具足公司工地主任 高持文 證稱具足公司實際負責人是丙○○，但內部營建管理，接洽都是丁○○等語（見92偵11361號，卷一，第10頁至第12頁）。被告丁○○亦供稱：具足公司與華僑銀行解約之事，要問丙○○才知道云云（見同上偵卷第175頁），再參以具足公司於90年3月9日發函華僑銀行自90年3月2日起將丁○○總經理予以撤職，當時之董事長即為被告丙○○（見同上偵卷第100頁），足見丙○○、丁○○均係具足公司實際負責、經營之人至明。
（二）具足公司雖與華僑銀行於89年6月23日簽訂台中「大里國」處理協議書，以11億8450萬，扣除A區A棟及2樓房地金額後之餘款（上開金額係華僑銀行向法院承受之金額）出售予具足公司，但具足公司又依該協議，就B區應先支付自備款2400萬、C區、A區分別應支付自備款1100萬、4000萬元，共計7500萬元（見92偵11361，卷一，第24頁至第27頁協議書），此外，具足公司又需承擔江樑建設公司未付之工程款4878萬7378元之債務，而具足公司並無資金，已如前述（公司未實收資金），縱令華僑銀行同意於興建中貸與具足公司之三筆貸款3億7千萬元、1億7千5百萬元、6億4千萬元，但在各該貸款核撥前，具足公司應先支付上開之自備款，具足公司並無能力支付上述自備款，其後華僑銀行即因此解除與具足公司之不動產買賣契約（見他字卷，第92頁、第93頁），被告丁○○、丙○○既尚未履行上開協議之條件，縱令90年3月30日與華僑銀行簽訂不動產買賣契約，但在此之前，即一再向告訴人昌志公司詐稱已尋覓金主，並假借已經取得台中大里國建案後續興建權利，於89年8月18日並與僑馥建築經理股份有限公司訂立信託契約書，對外招攬相關營運工程公司與其簽訂工程承攬契約，以此方法使告訴人陷於錯誤，使告訴人昌志公司誤以為具足公司有信託擔保，而與之訂立工程合約，而交付營建工程合約履約保證金2000萬元，信冠公司交付水電工程合約履約保證金400萬元，又具足公司尚未取得系爭不動產權利之前，於89年9月26日與告訴人訂立工程合約後，即於89年11月1日以催告函催請告訴人應於89年11月1日正式開工（見他字卷第43頁），被告等施以詐術，除上述外，更於89年9月26日由告訴人出具之切結書第一條均訂明「甲方（即告訴人）確知乙方（即具足公司）因業務需要將興建工程起造人名義及基地等相關財產權利已辦理信託移轉於僑馥建設經理公司名下之事實」（見92偵11361，卷一，第60頁至第62頁），足見被告等於招攬告訴人承攬工程時，確有以興建之建築物係屬具足公司所有之事實，使告訴人陷於錯誤而與之訂立工程契約，交付鉅額履約保證金無誤。
（三）被告等雖辯稱其已支付江樑公司原小包工程款及梁柏薰1680萬元，給付僑馥建築經理公司700萬元，給付新承包小包工程款約453萬5000元，新竹湖口新案預備款100萬及具足公司之人事經費575萬229元，返還昌志公司300萬元，總計已支出3808萬5229元，其金額已超過向昌志公司及信冠公司所收取之履約保證金，其等並未從中獲取不法利益云云，然查被告等以下包進場稱作震災修復工程而向華僑銀行請求支付震災修復等工程款1875萬1634元，向萬有、信冠及告訴人等公司分別收取履約保證金300萬元、400萬元、2000萬元，並向告訴人昌志公司借款320萬元，合計至少已收取4895萬1624元，縱今被告所述上開支出為真亦已超出被告等支出之金額達1086萬6395元，此部分即應認係不法利益。
（四）至於證人高持文雖證稱昌志公司簽約時，也知道具足公司財務狀況不良云云，告訴人代表簽約之甲○○證稱簽約時，丁○○沒有對我說這個案子有金主支持，他沒有說絕對沒有問題云云，但具足公司係屬空殼公司，並無資產（其資本3500萬元早已提空），且據證人甲○○於原審證稱其評估具足公司有資本3500萬元，且有工程款2800萬元，且工地順利進場云云，足見告訴人係誤信具足公司確有資本3500萬元，該證人更證稱丁○○雖在簽約時和簽約前沒有正面對我說這個案子背後有金主支持，絕對沒有問題，但他在公司裡面有這樣講。.....我是因為具足公司本身的資本，還有工程款，足夠我們蓋第一棟，才認為具足公司有資力可以承接等語，足見上開證人之證言，不足據為有利被告之認定。
（五）證人劉信周、高持文雖均證稱知道具足公司財務狀況不佳，但證人劉信周更稱：丁○○、丙○○與其談定契約，丁○○拿具足與僑馥信託契約書跟我談，表示案子他們已接，有金主支持，因有信託監督付款，所以跟他簽云云，足見信冠公司亦係誤信具足公司有金主支持，又有信託付款而與具足公司簽約。
（六）被告丙○○雖辯稱丁○○有欠伊借款，因而邀其擔任名義負責人一節，並提出抵押權設定契約書、支票、本票、簽收聲明書、切結書等件為證。但查被告丙○○係實際負責人，已如前述，而其提出之抵押權設定契約書，其債權人並非被告，支票及本票則係84、85年間所簽發，但支票、本票係無因證券，尚不足以證明被告與丁○○有借款之事實，丁○○之切結同意書係被告同意將具足公司140萬股份返還丁○○，土地登記謄本亦僅足證明新泳利營造公司與 許煌 間之土地買賣，抵押權設定契約亦僅能證明 林美琴 與新泳利營造公司代表人 周雅秀 間有抵押權之約定均不足以據為有利被告丙○○之認定。至於黃貞、蕭家申之 切傑 同意書均係90年5月9日書立係關於股票之事，丁○○90年6月25日簽收聲明書係丙○○擅將公司印章等交予 王世馨 保管後由其取回，均無法證明被告等並無前述詐欺犯行，併此敘明。
綜上所述，被告等前開辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告等犯行均足以認定。
二、核被告等此部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告丁○○與丙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告等以一詐欺行為向告訴人及漢光公司、信冠公司詐取履約保證金，係一行為觸犯數罪名，應從一重處斷。原審未詳加審究，遽以被告等已支付甚多費用，並未獲得不法利益而諭知無罪之判決，自有可議。檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告等一再藉詞否認犯行，並無悔意，而以毫無資產之公司行詐，使告訴人及被害人誤認其有財力，而交付履約保證金2000萬元、400萬元、並為其施工，惡性重大，迄今尚未賠償告訴人及被害人等損害，事後迄至本院辯論終結時，始與被害人等達成和解，但未依約履行（參見電話查詢記錄）等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑2年，被告丙○○有期徒刑1年2月，以示懲儆。並就駁回上訴部分與撤銷改判部分所處之刑，定應執行刑為被告丁○○有期徒刑2年3月，被告丙○○有期徒刑1年4月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第55條、第339條第1項，修正前第51條第5款，修正前罰金罰提高標準條例第1條，判決如
主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官王炳梁法官莊謙崇以上正本證明與原本無異。
公司法部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），詐欺部分不得上訴。
書記官林旻弘中華民國95年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第
三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。