臺灣高等法院94年度上更(一)字第359號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第359號刑事判決

裁判日期：民國95年07月31日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上更㈠字第359號上訴人即被告甲○○
4樓選任辯護人 林詮勝 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第603號，中華民國92年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第19377號、87年度偵字第3326號、90年度偵字第8787號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市立 陽明 醫院（現為臺北市立聯合醫院陽明院區，下稱陽明醫院）內科主治醫師，負責陽明醫院腎臟病醫療及行政採購業務，為依據法令從事公務之人員。緣陽明醫院有關血液透析人工腎臟係向日豐隆實業股份有限公司（下稱日豐隆公司）及其他公司採購，日豐隆公司為提高該公司產品─人工腎臟在陽明醫院之使用率，日豐隆公司總經理 陳芳哲 、業務經理 莊裕華 二人向被告甲○○表示如陽明醫院有腎臟病人使用日豐隆公司的產品─人工腎臟，則日豐隆公司可提供對陽明醫院該產品營業額之百分之十之推廣費（或稱業務獎金）予被告甲○○，被告甲○○並未表示反對，而基於概括之犯意，自民國八十二年間某日起至八十五年六月間某日止，按月在陽明醫院之辦公室或門外，收受日豐隆公司業務經理莊裕華及業務員乙○○等人交付，以信封袋所裝前開約定之業務推廣金即賄賂新臺幣（下同）數千元至萬元不等，並於收受後即在其職務上簽發處方單上註明使用日豐隆公司之產品，因認被告甲○○係犯行為時貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫
屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序(包含相關證據法則之適用)，其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而喪失其證據適格。
㈡查本件係於九十年五月二十三日繫屬原審，有臺灣臺北地方
法院檢察署九十年五月二十三日北檢茂孝八十六偵一九三七七字第四五三五號函之原審收狀戳可憑（原審卷㈠一頁），是依上開法條但書規定，本件於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序，其效力不受影響。是以本件證人 陳芳晢 於偵查及在原審時之供述、證人莊裕華、乙○○於法務部調查局 台北市 調處及偵查、原審之陳述等筆錄，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得。揆諸前開立法意旨，其效力均不受影響，自均有證據能力（最高法院九十四年台上字第五七四二號、九十五年台上字第三四八六號）。
三、公訴意旨認上訴人即被告甲○○涉犯上開對於職務上行為收受賄賂犯行，無非以證人即日豐隆公司總經理陳芳哲、業務經理莊裕華、業務員乙○○之證述，及陽明醫院八十一年度至八十五年度購置定製財物合約書、日豐隆公司內帳傳票一冊、零星支出證明單、應收帳款紀錄及轉帳傳票等資料在卷為其論據。訊據被告甲○○固不否認於八十二年至八十五年間擔任陽明醫院內科主治醫師一職，因資歷較深，由其決定腎臟病醫療藥品、器材、耗材等規格之事實，惟堅決否認有何對於職務上行為收受賄賂之犯行，辯稱：我係陽明醫院內科主治醫師，雖因資歷較深，而負責院內腎臟病患醫療及行政採購業務，然權限僅止於審核規格而已，陽明醫院洗腎中心之醫療工作，仍由我及其他三位醫師共同負責，每位醫師除使用日豐隆公司代理之人工腎臟外，尚有使用其他多種不同廠牌之人工腎臟，且陽明醫院使用日豐隆公司人工腎臟之數量僅佔全部人工腎臟使用率之一小部分，並無用量大增之情形，我確未收受日豐隆之經理乙○○、業務員莊裕華所交付之百分之十之推廣費云云。經查：
㈠被告甲○○前係陽明醫院內科主治醫師，由於其資歷較深，
所以負責陽明醫院腎臟病醫療及行政採購業務等情，已具被告於法務部調查局台北市調查處、檢察官偵查供明在卷（第一九三七七號偵卷㈠三九頁背面、四○、一一二頁正背面），核仍屬刑法第十條第一項第一款之依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務之人員，自堪認定，核先敘明。
㈡證人即日豐隆公司總經理陳芳哲於八十六年八月二十一日偵
查時證稱：人工腎臟出售給醫生是否協議營業額八成的佣金，我們是給業務員決定權，這部分就是業務獎金等語（第一九三七七號偵卷㈠八十三頁背面、八十四頁），於同年月二十八日偵查時證稱：給陽明醫院甲○○的佣金不是我與乙○○去和甲○○談，此事我不瞭解；（為何在支出傳票上簽准？）當做業務獎金，給他個人，他有無去給我就不知；我不了解當時誰去和甲○○談，他們簽上來說陽明醫院需研究基金我就批了；我承認豐原醫院是我去，但陽明醫院是莊裕華負責，再交給乙○○，我自己沒和甲○○談過，我和莊裕華一起去和甲○○談研究基金，甲○○沒有用很多我們的人工腎臟，他說只要有標進來，他就會用；已不記得當時約定給幾成的研究基金，但有去拜訪甲○○談過此事等語（第一九三七七號偵卷㈡一三五、一三六頁）；於原審審理時證稱：當時去陽明醫院我記得是跟甲○○醫師洽談，當時洽談的內容，基本是公開招標的，基本上有很多的廠牌進去，我們是符合這個規格的，所以希望能夠多用我們的產品，基本上這是拜訪的目的。當時是否有談到每使用一人工腎臟衛材，就要給付售價的百分之十當做佣金之事，我記不清楚。（你們當時是否有給陽明醫院的甲○○醫師研究基金？）我沒有批示這件個事情，我給業務員獎金，基本上業務員怎麼處理我不知道，業務獎金的處理方式及程序是由業務員處理；研究基金要有文件，我記得公司於我任內沒有批示給陽明醫院研究基金；（有無給過被告甲○○醫師研究基金？）我給業務員業務獎金，我們公司沒有；（公司有無要求業務員給醫師研究基金或是佣金、回扣？）基本上業務獎金的運用由業務員負責，本身我沒有去查證業務員有無去做這件事情，因為我們都是根據數量撥給他們等語（原審卷㈡二二七至二三三頁）。依諸證人陳芳哲之上開證述內容，證人陳芳哲對於有無偕同證人莊裕華前往陽明醫院拜訪被告暨有無談及研究基金一節前後述述不一，但對於並未與被告談及有關佣金或回扣一節，則前後供述一致。且觀諸扣案之日豐隆公司之轉帳傳票、零星支出證明單、銀行往來帳等單據等資料，並無所謂研究基金之名目，則依證人陳芳哲之證述，尚難憑諸認定被告有何期約及收受推廣費之犯行。
㈢證人即日豐隆公司業務經理莊裕華於八十六年八月二十一日
法務部調查局台北市調查處詢問時證稱：人工腎臟屬耗材，需求量大，一般私人醫院常要求在發票上多列金額，以利其抵稅，在為維持生意下，才會應其要求多開，但公司為了沖帳，才以Ａ、Ｂ專案（即Ａ、Ｂ帳）來區分，實際的收款列在Ａ專案，Ｂ專案所列的都是多開的，另「業務獎金」或「推廣費」皆是為鼓勵人工腎臟的訂貨套數，以每套十元左右，向公司請款給付，但並不是每個醫院都要，例如在我任職業務員、業務主任期間所負責前述陽明、中華開發、榮總、北醫等醫院中，只有中華開發醫院列有推廣費，給付對象是該醫院洗腎中心，由其護士成立基金統一運用。我也曾於八十五年八月間，代理已離職的 葉孔武 處理過二筆省立豐原醫院的佣金，給付對象是該醫院腎臟科醫師 洪一恭 等語（第一九三七七號偵卷㈠二三頁正背面、二五頁背面）；其於八十六年八月二十五日偵查時證稱：陽明醫院向我們買人工腎臟之時間很久了，我進去後和甲○○接洽，當時他是主治醫師；（從你或你前手說要給付甲○○回扣？）不清楚誰和甲○○談，八十一、八十二年開始給付甲○○回扣。錢是我給沒錯，當時是我和陳芳哲去和甲○○談，以售價百分之十亦即陽明訂一百套以市價乘以一百再乘以百分之十作為佣金，希望高醫生多用我們的人工腎臟；公司匯錢入我戶頭，以業務獎金名義，我再用現金放在信封內拿到醫院給甲○○；（人工腎臟使用量有無因此增加？）差不多，普通。我經手交付甲○○的回扣應該不會超過一年，平均一個月約一百套，共七千二百元，一年約八萬六千多元，乙○○接手用量應有增加，後來因決議價格降低為五百六十五元，故未再給付佣金；付甲○○佣金時前一、二次陳芳哲會和我一起去，我交接給乙○○時帶他去；（獎金是否公司給你個人，而你自己要給甲○○回扣？）不是這樣，只是用業務獎金名義作為支出憑證；陳芳哲知道是回扣，並非給我們自己的獎金，陳芳哲會負責一開始的接洽等語（第一九三七七號偵卷㈠二二三、二二四頁）；於八十八年一月二十二日偵查時則證稱：除了洪一恭外，完全沒有給其他人佣金等語（第三三二六號偵卷一四五頁背面）；於原審調查時證稱：（你帶乙○○去時，有無跟乙○○交待何事項？）有業務推廣、業務獎金的事情，業務獎金在我們公司有些曖昧，因為是直接匯到我們的帳戶，一開始是我的主管陳芳哲先生帶我去陽明醫院，由陳芳哲跟甲○○談，我沒有進去，談完之後，就變成我們有一個共識，以營業額百分之十當做業務獎金，業務獎金沒有講說是不是歸我，應該是有兩次陳芳哲帶我去醫院，我知道那個時候，是用現金放在信封裡面，夾在我們公司的目錄裡面給高醫師；（你們給的錢在信封袋裡頭有無夾帶計算式？）有，會寫在信封上，有關於套數跟單價；（信封上面會不會註明月份？就是這個信封是算哪一個月份的獎金？）這個我不記得；（陳芳哲帶著你頭二次用信封裝著錢放在目錄上拿給甲○○或是放在桌上，這時候你有無當著甲○○的面前講到錢的事情？）沒有，大家好像有默契在，我記得沒有講說有裝錢的事情等語（原審卷㈡二０六至二一二頁）。觀諸證人莊裕華之上揭證詞，其最初於台北市調查處詢問時僅證述有支付中華開發醫院推廣費，另省立豐原醫院之洪一恭醫師有收受回扣，陽明醫院並無列有推廣費；嗣偵查中改稱被告有收受回扣，復於偵查時又證述除洪一恭醫師之外並未給付任何人佣金；於原審又稱日豐隆公司之業務獎金係撥入其銀行帳戶，由其自由運用，有送錢予被告等情，證人莊裕華前後證述反覆，互有出入。且依前述，證人 陳芳裕 亦否認有偕同證人莊裕華前往陽明醫院與被告談論給付回扣或推廣費之情事，又證人莊裕華倘真有交付推廣費予被告，何以對於是否按月交付推廣費予被告等情節，竟無法為明確之陳述，復對於內裝推廣費之信封有無附帶註明計算式，其證述之情節與證人乙○○亦有不同之陳述（詳後㈢所述）。況證人莊裕華於原審證稱業務獎金係由業務員自由彈性運用，倘業務員不支出該業務獎金，對業務員而言無異加薪，業務員當然不希望公司掌控該業務獎金之運用及流向，則證人莊裕華為避免公司事後追究而改稱其中部分之業務獎金已交予被告，尚難完全排除此一可能性，如此始能合理說明何以證人莊裕華之證述對於究有無送錢予被告前後證述反覆不一，且對於送錢之次數及頻率亦無法為詳細之陳述，故證人莊裕華上開不利被告之證述部分，因尚存有合理懷疑之空間，難使本院產生被告有罪之絕對確信，倘無其他補強證據，尚難資為不利被告之認定。
㈣證人即日豐隆公司業務員乙○○於八十六年八月二十二日法
務部調查局台北市調查處詢問時證稱：我八十三年十一月進入日豐隆公司時，公司便指派我跑陽明醫院業務，當時公司前往跑該醫院業務代表莊裕華便在交接時特別告知陽明醫院腎臟科醫生甲○○必須按月付給百分之十的回扣；每個月公司所支付甲○○的金額是由我依據公司每月實際出貨至市立陽明醫院人工腎臟的套數（每個月約二百套）乘以七十二元（每套價格七百二十元，回扣百分之十）而來，每個月回扣約一萬四千元左右，然後我填寫申請單（名目是業務獎金）交主管莊裕華簽辦，公司撥發甲○○回扣金至我在台灣銀行和平分行活儲帳號000000000000，我便把前述款項提領出來，至陽明醫院附近約甲○○見面親自交前述金額給他。甲○○收受回扣金在我八十三年十一月之前便有，直至八十五年六月左右便停止；因為八十五年六月左右陽明醫院公開標售之決標價格由一套七百二十元降為一套五百七十五元，公司便無能力支付回扣金，因而停止付給甲○○回扣金等語（第一九三七七號偵卷㈠一六一、一六二頁）；其於八十六年十二月二日於台北市調查處詢問時證稱：在我負責推銷血液透析產品業務中之公立醫院，除陽明醫院甲○○醫師收取百分之十回扣外，沒有其他公立醫院收取公司給予之回扣等語（第三三二六號偵卷七十五頁背面）；於八十六年八月二十二日偵查時證稱：去投標陽明醫院的人工腎臟，醫師有收回扣，在我之前就有這種事，前任業務莊裕華告訴我有這種慣例，每月給付陽明醫院醫師甲○○百分之十，整組七百二十元百分之十的回扣；至於該百分之十的回扣是甲○○主動索取，還是日豐隆自動交付，我並不清楚，在我之前就如此，莊裕華只說要給，每個月多少套乘以百分之十；是以現金當面交付，在公司填申請單，以業務獎金的名義填寫，公司也知道是回扣，陳芳哲應該知道。通常是陳芳哲簽准，錢入我私人帳戶，給付至八十五年六或八月；八十五年陽明醫院公開招標後，決標價由七百二十元降為五百七十五元一套，因為對公司而言，五百七十五元利潤很低，所以八十五年八月之後無力給付回扣；支出證明單上的業務獎金便是回扣；（八十五年陽明醫院公開招標何以貴公司會將投標價降至五百七十五元？）剛開始也是喊七百二十元，但未決標，一路降，有和公司聯絡，同意降至五百七十五元，但因此停止給付 高某 回扣等語（第一九三七七號偵卷㈠二００至二０二頁）；於八十七年九月十七日偵查時證稱：查扣之日豐隆帳上之推廣費是會計上所用之名詞，就業務上而言，應是業務推廣績效獎金；日豐隆所經銷之人工腎臟在台有其他競爭廠商，有九家廠牌在競爭；八十四年賣七百二十元，八十五年投標時降至五百七十五元，該價格不是廠商決定的，是院方核定的，那一年底價定得很底，我們一直降到五百七十五元才決標；二十幾萬元中業務員之獎金有一、二萬元，有告訴我部分要給陽明醫院，我就給甲○○，至於是不是做公基金我不清楚等語（第一九三七七號偵卷㈣一四八至一五０頁）；其於八十六年八月二十五日偵查時證稱：當時前任代表是莊裕華，他交接給我，說陽明醫院甲○○醫師每個月由公司提撥陽明醫院的營業額百分之十為佣金，八十三年十
一、二月那次是莊裕華陪我去交付，接下來每個月都由我單獨交付，將錢放在信封內，進入他辦公室，關上門，第一個動作將信封拿出，他將錢收下，未曾交談，只有一、二次不方便在辦公室，將信封夾在型錄內交給他，一直到八十五年第一次投標，六月未決標，八月間決標價五百七十五元，因價格變化，故未再付佣金；八十四年一月是過年才會一個月申請好幾次，正常是一個月一次，若二月份叫貨，會三月份申請佣金，有時會代墊，有時是申請下來才付等語（第一九三七七號偵卷㈡第一０九、一一０頁）；於原審調查時證稱：（莊裕華帶你去拜訪，對於陽明醫院買人工腎臟交待何事項？）當時他有提到公司有提撥業務獎金，可做為推廣上的使用，推廣上的使用是指推廣上是可以用在很多方面，業務獎金如何計算，當初交接時業務獎金有很多方式，就陽明醫院的部分，是每一套衛材，公司提撥銷售金額的百分之十做為業務獎金；陽明醫院的業務獎金是可以由我們自由心證來使用，但是我那個時候是有部分給付給甲○○，被告跟我們索取的，是公司莊裕華有交接告訴我，可以提供高醫師做為研究基金；（通常多久給甲○○一次業務獎金？）公司撥給獎金都是每個月結算，但是沒有規定獎金的單一用途，所以我們可以運用；（你給付給高醫師時，會不會夾帶七二乘以多少套的計算式？）不會，這是公司的計算式應該是沒有夾帶；（你剛剛說用信封袋裝現金，信封袋會不會註明是哪一個月份？）不會；確切的次數、時間不記得；（依照單價跟套材套數所填載的業務獎金都是你放在信封袋給付給高醫師的金額，我舉例說，如果是一六五頁的這一張七二乘三六的數額是不是你給付高醫師的金額？）這個業務獎金是公司就特定的醫院可以提撥的獎金，會匯入我的帳戶裡面，給他的金額不一定，是自由心證等語（原審卷㈡第一九三至一九七頁）；於本院結證稱：被告當時任職陽明醫院醫師，有向他推銷醫療器材。我們當時推銷醫療器材是每一位醫師都會找，我當時向他推銷洗腎器材。我當時向他推銷我們公司洗腎器材時，陽明醫院已經有在使用我們公司推銷的洗腎器材，拜訪被告是持續推廣。這種拜訪是屬於例行性工作。我被告接洽並無私下交付推廣費或給予任何回扣。公司平常有提供業務獎金入業務員帳戶，供業務員運用，本件公司給我有關陽明醫院的業務獎金，因時隔太久，金額我已經不記得了，陽明醫院的業務獎金部分，我都會使用在我推銷醫院的大型活動，例如尾牙、旅遊贊助上，沒有單純給個人好處等語（本院卷六六頁背面、六七、七九頁背面）。證人乙○○於警詢、偵查時雖始終證稱被告有收受銷售金額百分之十之回扣，然於原審及本院改稱業務獎金係由公司匯入其銀行帳戶，再由其集中統籌運用，非必為特定用途，證人乙○○前後證述互有出入，且證人乙○○倘真有交付推廣費予被告，何以對於是否按月交付推廣費予被告等情節，竟無法為明確之陳述，且對於內裝推廣費之信封有無附帶註明計算式，其證述之情節與證人莊裕華亦有不同之陳述，況如前所述，證人乙○○倘證稱該業務獎金已交付予被告，則可避免公司嗣後藉詞追討，則證人乙○○為避免公司事後追究而證稱其中部分之業務獎金已交予被告，即難完全排除此一可能性，如此始能合理說明何以證人乙○○之證述對於送錢之次數及頻率無法為詳細之陳述，故證人乙○○上開不利被告之證述部分，因尚存有合理懷疑之空間，難使本院產生被告有罪之絕對確信，倘無其他補強證據，尚難資為不利被告之認定。又因證人莊裕華、乙○○其利害一致，且其證述非完全一致，故其不利被告之證述，尚難互為補強，而資為不利被告之認定。㈤法務部調查局搜索日豐隆公司固扣得之轉帳傳票、零星支出證明單、銀行往來帳暨應收帳款紀錄等數紙，經查其中：
⒈八十四年一月九日之零星支出證明單記載業務獎金、市立陽
明、七二乘以三六等於二五九二；八十四年一月十日之零星支出證明單記載業務獎金、陽明、七二乘以四九等於三五二八；八十四年一月十九日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以五０等於三六００；八十四年二月十七日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以九三等於六六九六；八十四年三月二十八日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一四七等於一０五八四；八十四年五月九日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二二０等於一五八四０；八十四年六月七日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一三五等於九七二０；八十四年七月五日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一二於一五八四０；八十四年六月七日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一三五等於九七二０；八十四年七月五日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一二七等於九一四四；八十四年八月八日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一五二等於一０九四四；八十四年九月十三日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以一一０等於七九二０；八十四年十月七日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以一四五等於一０四四０；八十四年十一月十五日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以七九等於五六八八；八十四年十二月十二日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以一五七等於一一三０四；八十五年四月九日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二六五等於一九０八０；八十五年五月十一日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七十二乘以二０九一等於二０九五二；八十五年六月四日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以四００等於二八八００；八十五年七月三日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二三三等於一六七七六；八十五年七月二十二日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以二八一等於二０二三二；八十五年八月二十六日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二八七等於二０六六四；八十五年九月二十三日零星支出證明單記載市立陽明、業務獎金、七二乘以二九三等於二一０九六；八十五年十月三十日零星支出證明單記載業務獎金、市立陽明、七二乘以二六五等於一九０八０（第一九三七七號偵卷㈠一六五、一六七、一
六九、一七一、一七三、一七五、一七七頁，及偵卷㈡六五、六七、六九、七一、七三、七五、七七、七九、八一、八
三、八五、八七、八九、九一頁）。⒉而日豐隆公司之銀行往來帳記載八十四年一月十七日「陳」
、「推廣費」、「陽明」、「六一二０」；八十四年一月二十七日「陳」、「推廣費」、「市立陽明」、「三六００」；八十四年三月一日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「六六六九」；八十四年三月七日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「二七」；八十四年四月十一日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「一０五八四」；八十四年五月十三日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「一五八四０」；八十四年六月十二日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「九七二０」；八十四年七月十二日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「七四四０」；八十四年八月二十一日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「一０九四四」；八十四年九月二十九日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「七九二０」；八十四年十月二十四日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「一０四四０」；八十四年十一月二十七日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「一二六七二」；八十四年十二月二十日「乙○○」、「推廣費」、「市陽」、「一一三０四」（第一九三七七號偵卷㈠一七九至一九０頁）。
⒊又日豐隆公司八十四年三月三日轉帳傳票記載會計科目推廣
費、市陽（乙○○），金額六六六九；八十四年一月二十七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市立陽明、金額三六００；八十四年一月十七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、陽明、乙○○，金額六一二０；八十四年四月十一日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽，金額一０五八四；八十四年五月十一日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額一五八四０；八十四年六月十二日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額九七二０；八十四年七月十二日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額九一四四；八十四年八月二十一日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額一０九四四；八十四年九月二十九日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額七九二０；八十四年十月二十四日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額一０四四０；八十四年十一月二十七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額一二六七二；八十四年十二月二十日轉帳傳票記載推廣費、市陽、乙○○，金額一一三０四；八十五年四月二十三日轉帳傳票記載推廣費、市陽、乙○○，金額一九０八０；八十五年五月十四日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市陽、乙○○，金額二０九五二；八十五年六月七日轉帳傳票記載會計科目推廣費、市立陽明、乙○○，金額二八八００；八十五年七月十五日轉帳傳票記載推廣費、市陽明、乙○○，金額一六七七六；八十五年八月八日轉帳傳票記載推廣費、市陽、乙○○，金額二０二三二；八十五年九月二十六日轉帳傳票記載推廣費、市陽、乙○○，金額二０六六四；八十五年十月十六日轉帳傳票記載推廣費、市陽、乙○○，金額二一０九六；八十五年十一月十九日轉帳傳票記載推廣費、市陽明、乙○○、金額一九０八０（第一九三七七號偵卷㈡五一、五三、
五五、五八、六十、六二、六四、六六、六八、七十、七二、七四、七六、七八、八十、八二、八四、八六、八八、九０頁）。
⒋然上開轉帳傳票、銀行往來帳或零星支出證明單上記載之推
廣費、市立陽明、「乙○○」或七二等數字，均係日豐隆公司之財務人員依據證人莊裕華、乙○○片面之陳報資料而製作之內部會計單據，扣案之上開單據仍屬證人莊裕華、乙○○供證證據之範疇，僅足為判斷證人莊裕華、乙○○之證述是否有瑕疵之參考，尚不足藉以補強及擔保證人莊裕華、乙○○不利被告證述為真實之證明力。況原審調取證人莊裕華在台灣銀行和平分行、第一商業銀行古亭分行自八十二年起至八十六年間之存提款明細及證人乙○○在台灣銀行和平分行自八十三年十一月起至八十五年六月間之存提款明細，經核並無存入與上開扣案之單據相符之存款款項，亦無提領與上開之單據相符之提款款項，此有台灣銀行和平分行九十二年一月二十三日和平營字第０九二００００二一五一號函、九十二年三月十九日和平營字第00000000000函附之存提款明細、台灣銀行和平分行九十一年十月二十五日銀平營字第０九一Ａ0000000號函附之存提款明細、第一商業銀行古亭分行九十二年四月七日一古字第一二四號函、九十二年一月二十日一古字第一一號函附之存提款明細在卷可稽（原審卷㈡一０五頁起、一四六頁起、一四八頁起、一七二頁起、一七四頁起）。至卷附轉帳傳票所載之臺灣銀行和平分行甲存第000－00000000號等帳戶（第一九三七七號偵卷㈡五三至九○頁），經本院函查結果，乙○○於該行並未開立支票存款帳戶，有該行九十四年十二月十五日和平營字第○九四○○○五八二二一號函可參（本院卷三三頁），核與證人乙○○證稱：其無臺灣銀行和平分行支票存款帳戶，僅有活儲帳戶等情相符（本院卷八○頁）。益徵前揭轉帳傳票、銀行往來帳或零星支出證明單上記載之推廣費、市立陽明、「乙○○」或七二等數字，均係日豐隆公司之財務人員依據證人莊裕華、乙○○片面之陳報資料而製作之內部會計單據，均不足為不利被告之證據。本院前審復經由金融帳戶開戶查詢系統查詢被告共計在中央信託局、中國農民銀行、台灣銀行、台灣土地銀行、合作金庫銀行、第一商業銀行、華南商業銀行、台北銀行、國泰世華商業銀行、中華郵政股份有限公司、安泰商業銀行、中國信託商業銀行，本院前審乃函請上開金融機構檢送被告在上開金融機構所開立之定存、活存、活儲等帳戶自八十二年一月至八十五年十二月止之存提款明細，經本院核對上開金融機構檢送之存提款明細與證人莊裕華、乙○○所稱之人工腎臟套數換算推廣費金額，各該月份之存款金額無一與證人莊裕華、乙○○所稱之推廣費相符，亦與陽明醫院所提供使用日豐隆公司代理之人工腎臟套數換算推廣費金額無一相符，此有華南商業銀行新生分行九十三年六月十日華生存字第一七二號函、台北銀行函附之存款往來明細帳、國泰世華商業銀行大安分行九十三年四月十二日國世大安字第○○六五號函附活期儲蓄帳戶往來明細、中央信託局股份有限公司金山分公司九十三年五月十八日金山發營字第０九三二七六００二七二號函附存提款明細表、台灣銀行信義分行九十三年四月八日信義營密字第０九三０００二一四一一號函附存款往來明細、台灣銀行士林分行九十三年四月十三日士林密字第０九三０００一八二一一號函附存提款明細、台灣土地銀行台北分行九十三年四月八日北存字第０九三００００三三二號函附客戶歷史交易明細查詢、中華郵政股份有限公司九十三年四月十二日儲字第０九三０七００七三一號函附對帳單等件在卷可稽（本院上訴卷一二九、一三○、一三九、一五三、一
六三、一八○、一八四、一九○頁；註：被告在中國信託商業銀行股份有限公司、中國農民銀行並未開戶，另被告在第一商業銀行、安泰商業銀行、合作金庫銀行開戶均係在本案案發之後），經本院雙向勾稽證人莊裕華、乙○○及被告銀行帳戶之款項流動情形，既與扣案之上開單據所顯示之金額無一相符，則亦無從以上開扣案之單據藉以補強證人莊裕華、乙○○證述之真實性。至卷附日豐隆公司之應收帳款紀錄雖載有該公司銷貨數量、單價、金額等項目（第一九三七七號偵卷㈠一六六、一六八、一七○、一七二、一七四、一七
六、一七八頁），惟經本院質諸證人乙○○結證稱：公司對於交付業務獎金金額及後續使用狀況不會記錄在應收帳款內（本院卷八○頁），且觀諸該紀錄所載內容，亦查無有所謂給付被告回扣之名目，亦難援為對被告不利之證據。
㈥原審曾函請陽明醫院提供自八十三年至八十四年間，該院洗
腎中心每月使用各個廠牌之人工腎臟之數量及洗腎中心每位醫師分別指定使用各個廠牌之人工腎臟之數量，據復以：「因當時本院未建立電腦登錄系統，且相關經辦人員均已離職，本中心已竭盡所能彙整資料仍不周甚全。茲提供人工腎臟資料（如附件），俾憑貴院辦理相關事宜」等語，此有陽明醫院九十一年七月十五日北市陽醫護字第０九一六０四五七八００號函及所附之陽明醫院血液透析中心八十三年至八十四年人工腎臟廠牌一覽表在卷可稽（原審卷㈠一八九至一九一頁），觀諸該人工腎臟廠牌一覽表所示，陽明醫院於八十三至八十四年間，共計使用旭曄、ＴＯＲＡＹ、ＡＬＴＨＩＮＡＬＴＲＡ、文洋、杏昌、懷生ＰＬＵＳ─１０、懷生ＴＦ１１─１０ＨＥ、萬億、ＧＡＭＢＲＯ、ＫＡＷＡＳ
ＵＭＩ、ＡＬＴＨＩＮＭＣＡ─１６０、ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０等十二廠牌之人工腎臟，其中日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟僅係該十二廠牌之一，且陽明醫院使用日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟之情形，八十三年二月使用五十九套、四月使用一百四十三套、八十四年十一月使用一五七套、十二月使用八十套（至於其他月份並未統計），而對照相同月份之其他十一家廠牌之人工腎臟之使用數量總計為八十三年二月使用一千三百三十二套、四月使用二千一百八十三套、八十四年十一月使用一千三百四十二套、八十四年十二月使用六百五十四套，陽明醫院於八十三年二月所使用之日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟僅占百分之四，八十三年四月僅佔百分之六、八十四年十一月僅佔百分之十、八十四年十二月僅佔百分之十，陽明醫院所使用之日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟，僅佔陽明醫院所使用之人工腎臟之極小比例；再就使用之個別廠牌予以比較，八十三年二月，陽明醫院所使用之人工腎臟，計有旭曄、懷生ＰＬＵＳ─１０、萬億、ＫＡＷＡＳＵＭＩ四個廠牌，其所使用之套數分別均高達二百套以上，而日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟僅五十九套、八十三年四月，陽明醫院所使用之人工腎臟，計有杏昌、懷生ＰＬＵＳ─１０、萬億、ＫＡＷＡＳＵＭＩ四個廠牌，其所使用之套數分別均高達二百套以上，且後三者廠牌之人工腎臟更分別高達四百九十九套、四百六十八套、四百五十九套，而日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟僅一百四十三套、八十四年十一月，陽明醫院所使用之人工腎臟，計有ＴＯＲＡＹ、文洋、ＧＡＭＢＲＯ三個廠牌，其所使用之套數分別均高達二百套以上，而日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟僅略增為一百五十七套、八十四年十二月，陽明醫院所使用之人工腎臟，計有ＴＯＲＡＹ、ＧＡＭ
ＢＲＯ、ＫＡＷＡＳＵＭＩ三個廠牌，其所使用之套數分別均高達一百七十套以上，而日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥ
ＲＣＡ─１５０之人工腎臟又遞減為八十套，陽明醫院所使用之日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟，相較於其他廠牌亦屬相對少數，倘如證人莊裕華、乙○○所證述被告甲○○確有收取百分之十之佣金，何以日豐隆公司所代理之上開ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０人工腎臟在陽明醫院洗腎中心之使用數量始終居於少數之地位，而非呈遞增之情況，證人莊裕華、乙○○之證述難以盡信。㈦本院前審復函請陽明醫院提供自八十五年一月至八十五年十
一間，該院洗腎中心每月使用各個廠牌之人工腎臟之數量及洗腎中心每位醫師分別指定使用各個廠牌之人工腎臟之數量，據復以：「茲提供本院血液透析中心於民國八十五年一月至十一月間所使用之各廠牌人工腎臟數量資料乙份，俾憑貴院辦理相關事宜。有關每位醫師分別指定使用之各廠牌人工腎臟數量，因當時本院未建立電腦登錄系統，且相關經辦人員均已離職，本中心已竭盡所能彙整資料仍不周甚全。」等語，此有陽明醫院九十三年三月十八日北市陽醫護字第０九三六０一九八四００號函及所附之陽明醫院血液透析中心八十五年一月至十一月人工腎臟廠牌一覽表在卷可稽（本院上訴卷九十二頁），觀諸該人工腎臟廠牌一覽表所示，陽明醫院於八十五年一月至十一月間，共計使用日豐隆、一航、旭曄、邁捷、杏昌Ｂ２─１．５Ｈ、杏昌Ｂ３─１．３Ａ、文洋ＡＮ─１４０、文洋Ａ─ＦＬＵＸ１７０、懷生ＰＬＵＳ─１２、懷生ＭＣＡ─１６０等十廠牌之人工腎臟，其中日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟僅係該十廠牌之一，且陽明醫院使用日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟之情形，八十五年一至十一月分別使用三百套、三百零九套、二百六十五套、二百九十一套、四百套、二百三十三套、二百八十一套、二百八十七套、二百九十三套、二百六十五套、四百六十五套，而對照對照相同月份之其他九家廠牌之人工腎臟之使用數量總計分別為九百二十套、一千三百九十七套、一千二百一十九套、一千一百七十一套、一千六百九十套、八百套、一千零八十二套、一千三百八十六套、一千二百四十五套、一千一百八十八套、一千六百四十套，陽明醫院於八十五年一月至十一月所使用之日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟僅占各該月份使用之人工腎臟之百分之二十四、十八、十七、十九、十九、二十二、二十、十
七、十九、十八、二十一，雖較以往之使用率為高，然亦僅佔陽明醫院所使用之人工腎臟約五分之一之比例，使用比例非高；再就使用之個別廠牌予以比較，八十五年二月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為三百零九套，其使用量較懷生ＭＣＡ─１６０、文洋ＡＮ─１４０分別使用之四百二十九套、三百七十四套為低，八十五年三月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為二百六十五套，其使用量較懷生ＭＣＡ─１
６０、杏昌Ｂ２─１．５Ｈ、文洋ＡＮ─１４０分別使用之三百零九套、二百六十九套、二百九十五套為低，八十五年五月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為四百套，其使用量較懷生ＭＣＡ─１６０、文洋ＡＮ─１４０分別使用之四百三十套、四百二十套為低，八十五年六月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為二百三十三套，其使用量較杏昌Ｂ２─１．５Ｈ使用之二百四十五套為低，八十五年七月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為二百八十一套，其使用量較懷生ＭＣＡ─１６０、杏昌Ｂ２─１．５Ｈ、文洋ＡＮ─１４０分別使用之三百零二套、三百一十一套、三百套為低，八十五年八月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為二百八十七套，其使用量較一航使用之四百一十五套為低，八十五年九月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為二百九十三套，其使用量較懷生ＭＣＡ─１６０使用之三百套為低，八十五年十月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥ
ＲＣＡ─１５０之人工腎臟為二百六十五套，其使用量較杏昌Ｂ２─１．５Ｈ、文洋ＡＮ─１４０分別使用之二百七十八套、二百八十二套為低，八十五年十一月，日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟為四百五十套，其使用量較文洋ＡＮ─１４０使用之五百二十套為低。觀諸八十五年一至十一月之各廠牌人工腎臟使用情形，平均分佈於日豐隆公司、懷生ＭＣＡ─１６０、杏昌Ｂ２─１．５Ｈ、文洋ＡＮ─１４０、一航等數家廠商，平均上開廠商之人工腎臟之使用數量均在二千套以上，尤其陽明醫院使用文洋ＡＮ─１４０之人工腎臟總套數又超過日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟，顯然陽明醫院並未過份偏重使用日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟，而係呈現各廠商平均分配之情形，倘被告確有期約並收受日豐隆公司所交付之推廣費，何以陽明醫院使用日豐隆公司所代理之ＢＡＸＴＥＲＣＡ─１５０之人工腎臟未呈普遍之現象，益徵證人莊裕華、乙○○之證述顯難置信。
㈧陽明醫院於八十五年十月二十二日以公開招標之方式辦理血
液透析室大宗消耗性衛材之比減價程序，被告為列席規格審查人員（確認投標廠商之藥品規格及數量），其中日豐隆公司之人工腎臟部分，經八次減價，由七百二十元減價至五百七十五元，進入陽明醫院底價而宣佈決標，此有陽明醫院九十三年三月二十三日北市陽醫秘字第０九三六０一九八二００號函及所附之投標卡及切結書、第二次開標記錄在卷可稽（本院上訴卷一一八至一二一頁），又證人即陽明醫院秘書室主任 王琳 於原審調查時證稱：（妳有無主持八十六年度洗腎中心衛材招標的工作？）以當時我的職務來講的話，如果沒有事情的話，應該都是我主持的；（你們執行單位就這件事情，就是七百二十元降為五百八十元這件事，你們是如何跟廠商做招標、討價、還價？）因為站在我們行政科的立場，我們只能按照醫療單位的要求買東西，如果議會是如此要求的話，我們只能拜託廠商看能不能夠配合，或是請醫師去說服廠商；（就本件的降價，高醫師有無協助你去做殺價的工作？）有，印象中是當時所有的衛材都降價，廠商是不太理我們行政科，所以有要求醫療科的醫師來幫忙執行，印象中高醫師有幫忙，這個我確定；（當時高醫師是怎麼幫忙法？）我不記得是哪一次，有一次在標案時，因為醫療科只負責審核規格，剩下的議價是我們行政科，有一次高醫師有留下來幫忙跟廠商議價；（妳剛剛說高醫師有協助議價，請問高醫師是跟所有的廠商議價？）甲○○是在審完規格標後又留下來繼續幫我跟所有在場的廠商說明，在場的合格廠商起碼應該有三家以上，因為三家以上才能夠開價格標，那天不只針對人工腎臟衛材，因為洗腎室需要的材料很多；（除了高醫師外，有無其他醫師留在會場協助？）因為高醫師是代表腎臟科，腎臟科只有高醫師一個人等語（原審卷㈡二三七至二四一頁），足徵被告於八十五年十月二十二日，參與陽明醫院舉行之八十六年度洗腎中心衛材第二次開標，在開標之過程中，被告曾當著所有參與投標廠商之面前，協助招標主持人即秘書室主任王琳進行殺價，而該次開標結果，日豐隆公司所代理之人工腎臟，經減價八次，由原先之七百二十元降至五百七十五元得標，價格劇降一百四十五元，降幅高達二成，倘被告確有期約並收受日豐隆公司交付之推廣費，衡情豈會從旁協助陽明醫師秘書室主任王琳與在場之廠商溝通並同意減價，如此不但嚴重減損日豐隆公司之獲利，相對地，被告亦不可能再獲取任何之推廣費，以被告身為醫師之社會經驗，又豈會做出此一損人又不利己之行為，故證人莊裕華、乙○○之證述並非真實。
㈨綜上，證人莊裕華、乙○○之上開證述，既有諸多瑕疵，且
扣案之日豐隆公司單據亦係據證人莊裕華、乙○○之片面陳述而製作之內部會計憑證，亦難為憑，又證人莊裕華、乙○○倘未將該推廣費交付予被告，則因日豐隆公司並無監督推廣費使用情形之機制，此形同變相成為證人莊裕華、乙○○之薪水一部，則證人莊裕華、乙○○之上開不利被告之證述是否屬實，尚有合理之懷疑存在，復無其他積極證據足以補強證人莊裕華、乙○○之證述，既無「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實程度」之證據足以證明被告被告確有本件期約並收受推廣費之犯行。
㈩至檢察官雖指稱法務部調查局台北市調處於八十六年八月二
十五日詢問時曾對被告進行測謊，其結果反應顯示被告回答有無收受日豐隆公司業務代表乙○○銷售人工腎臟每組七百二十元回扣之問題時，呈現說謊現象，自有查明實施測謊之相關鑑定資料之必要；另為查明證人莊裕華及乙○○之證言真實性，有對其等進行測謊鑑定之必要等語（最高法院卷一一頁，本院卷四一頁）。觀諸上開調查筆錄固有此內容之紀錄，惟被告已否認測謊鑑定之正確性（第一九三七七號偵卷㈡四一頁背面），復查無該次相關施測資料附卷可資憑參，再經本院向法務部調查局函查結果覆稱：相關測謊資料已逾本局檔案保存年限，無法提供，有該局九十五年四月七日調科參字第○九五○○一五七○五○號函文可查（本院卷四八頁），是以此部分自無從單憑上開筆錄之記載，遂為不利於被告之證據。至本件調查事證已明，核無再對證人莊裕華及乙○○進行測謊鑑定之必要。綜上各節說明，本件檢察官指摘各情均不能證明被告犯罪。
四、原審不察，遽以證人莊裕華、乙○○與被告均無恩怨，輕信證人莊裕華、乙○○上開不利被告之證述，而忽略業務獎金之於證人莊裕華、乙○○之利益，及證人莊裕華、乙○○之上開不利被告證述尚有若干疑點，復誤以同屬證人莊裕華、乙○○供述證據之延伸，仍屬證人莊裕華、乙○○供述證據範疇之扣案之日豐隆公司上開單據為補強而為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國95年8月1日