臺灣高雄地方法院94年度訴字第4114號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4114號刑事判決

裁判日期：民國95年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4114號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○被告甲○○
樓指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第24183號），本院判決如下：
主文己○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案殘有甲基安非他命之玻璃球壹支沒收銷燬之；扣案帳冊壹本及NO
KIA廠牌8250型號之行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收。共同販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案殘有甲基安非他命之玻璃球壹支沒收銷燬之；扣案帳冊壹本及NOKIA廠牌8250型號之行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收。共同販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，與己○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事實
一、己○○前因竊盜案件，經本院於民國90年12月27日以90年度易字第3978號判處有期徒刑1年4月，經其提起上訴後，復撤回上訴而確定，嗣於91年12月15日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，竟與其同居女友甲○○共同基於意圖販賣第二級毒品（公訴人誤為安非他命）牟利之犯意聯絡，於94年10月19日上午9時44分許，因乙○○以其所使用之0000000000號行動電話撥打己○○所使用之0000000000號（門號申請人為 王文忠 ）之NOKIA廠牌8250型號行動電話，向 謝誠峰 表示其心情不好，欲購買甲基安非他命施用後，乙○○即於同日晚間6、7時許前往高雄市○○區○○街○○○號4樓之4己○○與甲○○之租屋處，由甲○○交付重量未滿1公克之甲基安非他命及玻璃球1支予乙○○當場施用，迨乙○○施用完畢後，己○○立即向乙○○索取上開甲基安非他命之代價新臺幣（下同）1,000元，惟因乙○○當天身上現金不足，故未付款，甲○○乃在其帳冊內記載「育政欠1000」元等語。後於同月21日上午11時30分許，己○○因另案前往臺灣高雄地方法院檢察署開庭時，乙○○在該署偵查庭走道上，將上開1,000元交付己○○轉交予甲○○。嗣同日晚間7時30分許，乙○○再次前往上開租屋協助己○○、甲○○修理電腦時，為警持搜索票在該處執行搜索，當場扣得謝誠峰、甲○○所有之電子磅秤1個玻璃球（小型）2支及殘有甲基安非他命之玻璃球（大型）
1支、吸食器2支、玻璃罐4個、甲基安非他命1包（驗後毛重0.9公克）、空夾鍊袋10個、甲○○所有之帳冊1本及行動電話3支（門號分別為甲○○所申請之0000000000號、謝誠峰所申請之0000000000號及所使用之0000000000號），始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本件公訴人原起訴被告己○○、甲○○於94年10月16日晚間
6、7時許，在高雄市○○街○○○號4樓之4轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用，嗣經檢察官到庭實行公訴時，更正原起訴事實為：被告己○○、甲○○自94年7月間某日起至同年10月19日下午6、7時許，在上開地點及其他不詳處所，以1,000元不等之代價，連續販賣第二級毒品安非他命予乙○○及其他綽號「 小優 」等人。檢察官並另就被告己○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年8月間起至同年10月21日止，在高雄市○○區○○街○○○號4樓之4，將不詳數量之第二級毒品安非他命無償讓與甲○○施用多次之事實，追加起訴，依檢查一體原則，本院自應就公訴檢察官更正並追加之起訴範圍為審理。
乙、實體部分：
壹、被告己○○、甲○○有罪部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人乙○○、丙○○於警詢中所言，係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。
二、訊據被告己○○、甲○○固均坦承乙○○確有於上開時間在其等租屋處施用第二級毒品甲基安非他命，惟均矢口否認有何販賣或轉讓第二級毒品之犯行，被告己○○辯稱：當天乙○○至伊租屋處時，係未經伊同意擅自取出甲基安非他命施用，伊並不知情，亦未提供甲基安非他命予乙○○施用，而乙○○事後所交付之1,000元係之前向伊購買手機之欠款，伊並未販賣甲基安非他命予乙○○云云；被告甲○○則辯稱：當天乙○○至上開地點後係自行取用甲基安非他命，伊並未同意，而伊帳冊上所記載之「育政欠1000」係因乙○○之前向被告己○○購買手機，與毒品無關云云。經查：
㈠、乙○○於94年10月19日因為心情不好，想嘗試安非他命，故先以0000000000號行動電話聯絡撥打被告己○○所使用之行動電話號碼0000000000號與之聯絡後，即於同日晚間
6、7時許自行前往被告己○○及甲○○之上開租屋處找被告己○○，並告訴被告己○○其想施用安非他命，被告己○○說好，當時被告甲○○也在場，但並未表示任何意見，後被告甲○○將裝有甲基安非他命之玻璃球1支交予乙○○當場施用等情，業據證人乙○○於偵查及本院審理中分別具結證述無誤（偵卷第48頁及本院95年2月7日審判筆錄），而乙○○確曾於該日上午9時44分許撥打被告己○○所使用之0000000000號行動電話，並有0000000000號行動電話通聯紀錄1份附卷可憑。又乙○○於94年10月
21日為警查獲時所採尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院94年10月31日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，而扣案之玻璃球1支經送鑑定結果，亦殘有甲基安非他命殘渣（乙○○當日所使用者為扣案3支玻璃球中之較大1支，業據被告己○○供述在卷），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月20日報告編號345號檢驗報告1紙附卷可證，是乙○○係於上開時日至被告2人租屋處，向被告己○○索取甲基安非他命施用，經被告己○○同意後，由被告甲○○交付裝有甲基安非他命之玻璃球1支予乙○○當場施用應堪認定，被告己○○、甲○○辯稱係乙○○未經同意擅自取用甲基安非他命，其等2人均不知情云云顯不足採。
㈡、被告己○○於偵查中係辯以乙○○於94年10月19日當日以1,000元向其購買NOKIA廠牌8250型號之行動電話1支，故其始會向乙○○索取1,000元（見偵卷第20頁）云云，此核與證人乙○○於偵查中證述其係於94年10月19日向被告己○○購買1,000元之安非他命，毒品是被告甲○○交付的，其於同月21日才在法院拿1,000元給被告己○○等語不符。乙○○於本院審理時固證稱其雖曾於94年4、5月間以1,000元向被告己○○購買NOKIA廠牌8250型號之行動電話1支，然半年來被告己○○均未向其催討過該筆款項，嗣其於上開時、地施用甲基安非他命完畢後，被告己○○即向其索取1,000元，故其當時亦認為該1,000元係其施用甲基安非他命之代價，並於同月21日將錢交給被告己○○，要被告謝誠峰轉交給被告甲○○，因為錢都是被告甲○○在管，迨被告己○○因本案具保停止羈押後，始告知該1,000元係其之前購買行動電話之款項等語在卷。則不論被告己○○與乙○○是否曾有手機交易，其2人就其交易時間是否為94年10月19日當日，所述明顯不符，而乙○○既係因被告己○○告知始知有手機欠款，更有附和被告供詞之情形，尚難輕信。且縱被告己○○於94年4、5月間曾售予乙○○手機1支，則其自94年4、5月間交付手機予乙○○以來，長達半年之期間內既均未曾催討該筆手機價款，而於乙○○施用甲基安非他命後立即索討1,000元時，當場復未另行表明係之前手機欠款而與毒品無關，足認上開1,000元確係乙○○當日購買甲基安非他命施用之代價，被告己○○、甲○○係共同販賣上開甲基安非他命予乙○○施用堪以認定。而被告己○○於本件為警查獲後，始另向乙○○表示該1,000元係之前購買手機之款項云云，顯屬臨訟編造之詞，委無足採。
㈢、被告甲○○於警詢、偵查及本院訊問時固均曾以扣案帳冊中所記載之「育政欠1000」等語係乙○○之前向其借款1,
000元云云，惟訊之證人乙○○證述其從未向被告甲○○借款等語明確後，被告甲○○於本院審理時則先改稱：其與乙○○不熟，2人間並無任何金錢往來、帳冊內所記載的1,000元是乙○○向被告己○○購買手機的錢（見本院95年2月7日審判筆錄）、再改稱：因為時間太久，不記得帳冊上所寫的1,000元是己○○的或乙○○向其借的（見本院95年2月21日審理筆錄）等語，其就帳冊內所記載之「育政欠1000」等語所指為何，前後所述不一，且自相矛盾，顯不足採信，而對照本件乙○○施用甲基安非他命後並未立即支付1,000元之代價，已如上述，堪認上開帳冊所記載之內容，應係乙○○積欠被告2人之毒品價款無誤。
㈣、末參以非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告己○○於提供乙○○施用甲基安非他命後即向其索取1,000元，並由被告甲○○記入帳冊，已如上述，可認被告2人提供毒品並非出於無償贈與或原價轉讓，否則該金額不高，自無記帳之必要，堪認被告係出於賺取差價之牟利意圖，而販賣第二級毒品甚明。綜上所述，本件事証明確，被告己○○、甲○○事後所辯，均係卸責之詞，不足採信，其等2人共同販賣甲基安非他命予乙○○之犯行已堪認定。
三、核被告己○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等2人就販賣甲基安非他命之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告己○○前因竊盜案件，經本院以90易字第3978號判處有期徒刑1年4月確定，嗣於91年12月15日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內再為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。爰審酌被告
2人均正值青年，為圖非法利益而共同販買甲基安非他命，嚴重戕害他人之身心健康，並破壞社會治安，惡性非輕，惟念其販賣之次數僅有1次，及所得金錢微薄，然被告2人犯後均矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別酌情量處如
主文所示之刑。扣案之殘有甲基安非他命玻璃球1支係被告販賣第二級毒品時供乙○○施用毒品所用，惟因其上毒品析離不易，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，而扣案之帳冊1本及NOKIA廠牌8250型號之行動電話1支（不含SIM卡，門號申請人為王文忠），則分別係被告甲○○、己○○所有，業據其等陳明在卷，且均係供其等遂行販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，又被告己○○、甲○○共同販賣甲基安非他命所得之財物1,000元，應依同條例第19條第
1項之規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其等財產抵償之。另扣案之甲基安非他命1包（驗後毛重0.9公克）、電子磅秤1個、玻璃球2支、吸食器2個、玻璃罐4個及行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號）及空夾鍊袋10個等物品，因被告2人另均有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，且與本件被告販賣甲基安非他命之犯行尚屬無涉，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告己○○與甲○○基於販賣第二級毒品之概括犯意，自94年7月間某日起，在不詳地點連續販賣第二級毒品安非他命予綽號「小優」等人施用，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟訊之被告己○○、甲○○則均否認此部分犯行，辯稱並未販賣安非他命予「小優」等人等語。查公訴人認被告2人涉有此部分犯嫌，係以卷附被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話之監聽譯文為其論據，惟觀之上開0000000000號、0000000000號行動電話之監聽譯文內容，尚無從看出被告2人究係販賣毒品予何特定人，談話內容中亦未具體表明買賣物品、交易數量、金額、單位、次數及地點等事項；再參酌公訴人此部分之指述，並未當場查獲被告之犯行或扣得其他證物，且監聽譯文內所提及之「小優」、「小偉」等人，復無確實年籍資料可供查證，另證人丙○○亦到庭具結證稱其並未向被告2人買過毒品，亦不知被告2人有無販賣毒品之行為等語在卷，故本院尚難僅憑上開監聽譯文遽為被告2人共同販買安非他命予「小優」等人之認定，從而無法證明被告
2人確涉有此部分犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告己○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8月間起至同年10月21日止，在高雄市○○區○○街○○○號4樓之4租屋處，將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予甲○○施用多次，涉有毒品危害防制條例第8條第2項之連續轉讓第二級毒品罪嫌。
二、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告己○○涉有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以證人甲○○於偵查中所為供述為其論據。訊據被告己○○則堅決否認上開犯行，辯稱：伊與甲○○係男女朋友，2人係同居共財之關係，且均有施用甲基安非他命之習慣，故均係一同購買，一同施用，伊並無提供甲基安非他命予甲○○等語。經查：證人甲○○於偵查中雖證稱：「（吸食用的安非他命如何來？）己○○提供給我的」、「（是否
2個人出資買回來的？）後面2次是己○○提供的，第1、2次與己○○沒有關係。後來2次是己○○載我到小港拿的，己○○拿了2,000元給丙○○，我不知道量多少，是拿給謝誠峰」等語，惟其於本院審理時則證稱毒品是己○○與其一起騎車至小港購買，其與己○○住在一起，2人的錢都是其負責管理，也都由其負責支付，故無法區分是何人出錢等語在卷，是證人甲○○前後所述即已不符而有嚴重瑕疵。且其本身亦涉有販賣毒品之罪嫌，則其於查獲之初自非無圖脫免卸責而為避重就輕或虛偽供述之可能，本院尚難僅憑證人甲○○於偵查中所為之指述即遽認被告己○○有何轉讓甲基安非他命之犯行。況被告己○○與甲○○係同居之男女朋友，而2人之財務確均係由甲○○負責管理，此亦經證人乙○○到庭證述無誤，且被告己○○與甲○○均有施用毒品之習慣，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表及高雄凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗成績書2紙在卷可參，則被告己○○所辯2人均係共同購買毒品並共同施用等語，與常情亦無明顯違背之處。綜上所述，公訴人所提證據尚無從使本院達到被告己○○確有無償轉讓甲基安非他命予甲○○施用之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告己○○有轉讓第二級毒品之犯行，本院自應為被告己○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年3月7日
刑事第十四庭
審判長法官蔡廣昇
法官林瑋桓法官謝雨真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月7日
書記官許麗珠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。