裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第190號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丁○○上列上訴人因背信案件，不服臺灣 嘉義 地方法院九十三年易字第二六二號中華民國九十四年三月十一日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年偵字第五六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○係鴻達聯合代書事務所員工， 陳宗正 （通緝中）則為該事務所負責人，二人均從事投標法拍屋，為客戶調借資金及代辦銀行貸款業務，為從事業務之人。嗣於民國（下同）九十一年七月間（起訴書誤載為九十二年七月間），丁○○代表鴻達事務所，以新台幣（下同）三一○萬元價格，向台灣嘉義地方法院民事執行處，標得乙○○配偶 劉宜美 所有，坐落於嘉義縣○○鎮○○段一○二之一三七號土地及其上門牌號碼嘉義縣○○鎮○○路○○○巷○號建物(下稱系爭房地）。乙○○得知系爭房地，為丁○○拍得後，為買回系爭房地，旋於九十一年七月廿六日，與丁○○訂立不動產買賣契約，約定價金為三四五萬元，並先交付四○萬元價款，剩餘三○五萬元價款，則委託陳宗正及丁○○，將系爭房地自丁○○名下，移轉登記至乙○○胞妹丙○○名下後，再向銀行申請抵押貸款，以為支付，並於銀行貸款核撥前，先向金主借款支應，乙○○且另簽一紙面額三○五萬元本票，作為擔保，並約定待銀行貸款核撥後，債務清償完畢，丁○○及陳宗正即應將上開本票返還(乙○○簽發上開本票後，又給付陳宗正、丁○○五萬元價金）。而丁○○、陳宗正為及時繳清系爭房地拍定價款，以取得所有權，遂先於九十一年七月三十日，向 劉水寶 借款二○○萬元，墊付系爭房地拍定價金，並言明二個月內還款。惟系爭房地，於九十一年十一月廿二日，始移轉登記至丙○○名下，陳宗正則於九十一年十二月九日，始向第一商業銀行申請抵押貸款，而因陳宗正向劉水寶借款後，未依限返還借款，遭劉水寶催討，陳宗正遂在銀行貸款未核撥情況下，通知乙○○再另覓金主，以償還先前金主所墊付借款，且因房地已過戶至丙○○名下，故請丙○○至鴻達事務所，簽發本票作為擔保，並換回乙○○前所簽立三○五萬元本票。陳宗正則另向 余江季美 借款二四○萬元，以返還劉水寶先前墊款。而丁○○經陳宗正告知上情後，即於九十一年十二月十日，載送丙○○至鴻達事務所，待丙○○開立三○五萬元本票及書立借據後，陳宗正隨即將該紙本票及借據，交付余江季美收執。
二、詎丁○○與陳宗正，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，待余江季美於同日即九十一年十二月十日，將二四○萬元，匯入丁○○設於建華商業銀行嘉義分行帳號：00000000000000號帳戶後，旋由丁○○於同日即九十一年十二月十日，先將其中二○○萬元，匯入其設於臺北雙連郵局帳號：00000000000000號帳戶，再於同日即九十一年十二月十日提領二○○萬元現金，存入不知情「甲○○○」設於台南縣「新營民治路郵局」帳號：00000000000000號帳戶，返還其前與甲○○○間私人借款，另四○萬元則提領交陳宗正挪作己用，均未返還劉水寶，而予以侵占入己。
三、繼則因劉水寶一再催討借款，丁○○復於九十一年十二月三十日，向 劉映雪 借款二○三萬元，返還予劉水寶。迄九十二年一月八日，第一商業銀行將二七九萬七千六百元貸款，撥入丙○○帳戶後，丁○○即經丙○○同意，將上開貸款金額，匯入其設於建華商業銀行嘉義分行帳戶，並利用該貸款清償，支付其先前向劉映雪借貸，以清償劉水寶款項（共給付劉映雪二○四萬元，其中一萬元係劉映雪出借款處理費）及其他金主利息、過戶費，未償還前開向余江季美借貸二四○萬元（使用銀行貸款部分，不構成犯罪，詳如後述）。嗣余江季美因遲遲未獲清償，遂於九十二年七月間，持丙○○所簽發上開本票，向台灣嘉義地方法院，聲請本票裁定，並查封系爭房地，乙○○、丙○○，至此始知上情。
四、案經乙○○、丙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○供承於九十一年十二月十日，載送告訴人丙○○至鴻達事務所，亦坦承余江季美同日匯入其設於建華商業銀行嘉義分行帳戶二四○萬元，旋由其將二○○萬元匯入其設於臺北雙連郵局帳戶，再提領二○○萬元現金，存入甲○○○設於台南縣「新營民治路郵局」帳戶，另四○萬元則提領現金，交付陳宗正，均未返還劉水寶等情，然否認有右述業務侵占犯行，辯稱：余江季美出借二四○萬元部分，應係陳宗正與余江季美間，私人借款，其係受陳宗正指示，始將其中二○○萬元，匯給甲○○○，以返還另案墊借款項，另四○萬元提領出來，交陳宗正使用；其載送告訴人丙○○至鴻達事務所後，旋即離去，不知為何告訴人丙○○所簽三○五萬元本票，會由余江季美收執云云。惟查：
㈠系爭房地於九十一年七月間，遭法院拍賣，經被告代表陳宗
正所營鴻達聯合代書事務所拍得，再經原屋主即告訴人乙○○以三四五萬元價格，向被告買回，告訴人乙○○除先於簽約時交付四○萬元價金，剩餘價金，告訴人乙○○則委請被告及陳宗正代辦銀行貸款及預先向金主借款，以為支應，其並開立一張三○五萬元本票，作為剩餘價款擔保。而告訴人乙○○在簽發上開本票後，復交付五萬元房地價金給予被告。又為求順利貸得款項，雙方約定系爭房地，移轉登記至告訴人乙○○胞妹即告訴人丙○○名下後，再向銀行申請抵押貸款，待銀行放款，將剩餘價金給付完畢後，本票即應返還告訴人乙○○，銀行貸款則由告訴人乙○○負責繳納；嗣於九十一年十二月間，陳宗正通知告訴人乙○○，要先返還金主的錢，且因系爭房地，已過戶予告訴人丙○○，故要求換由告訴人丙○○開立本票作為擔保，告訴人丙○○遂於九十一年十二月十日，由被告載送至鴻達事務所，簽發一紙三○五萬元本票，並換回告訴人乙○○原先開立三○五萬元本票。惟銀行於九十二年一月八日，核撥貸款二七九萬七六○○元，被告經告訴人同意將上開金額，轉匯入自己帳戶後，告訴人乙○○要求被告及陳宗正，返還告訴人丙○○所簽發上開三○五萬元本票，被告及陳宗正乃稱，告訴人乙○○因尚欠金主二○萬元，待二○萬元還清後， 林淑鈴 所簽三○五萬元本票，始可歸還。告訴人乙○○聞後，隨即標會將二○萬元還清，然陳宗正仍未能返還丙○○所簽三○五萬元本票，且稱向金主借貸款項，係其與金主間債務關係，待其將該債務處理完畢，即會將林淑鈴所簽三○五萬元本票，返還告訴人乙○○，惟嗣後被告或陳宗正，均未將該紙林淑鈴所簽三○五萬元本票返還，反遭余江季美持向法院，聲請本票裁定，查封系爭房地等情，業經證人即告訴人乙○○於偵查及原審均證述明確（詳嘉義地檢九十三年發查字第五一五號發查卷，三、四、一二二、一二五頁，九十三年偵字第五六一二號偵查卷，一六至一七頁及原審卷九○至九七、一四六頁），並經證人即告訴人丙○○於偵查及原審供證明確（詳發查卷三、四、一二二、一二五頁、偵查卷一六至一七頁及原審卷九九至一二五頁）。此外，有不動產買賣契約書影本、被告及陳宗正名片、第一商業銀行嘉義分行九十三年十二月卅一日93一嘉義字第○○二一六號函附丙○○於九十一年間貸款申請及核撥資料、告訴人丙○○書立借據影本、票號為542967號面額為三○五萬元本票、台灣嘉義地方法院九十二年票字第一一一五號民事裁定、本院九十二年抗字第六二八號民事裁定、嘉義地方法院民事裁定確定證明書、嘉義地方法院民事執行處九十三年四月六日，囑託查封登記書在卷足憑（詳原審卷六至十七頁、一三九頁背面）。
㈡又共犯陳宗正為繳足系爭房地拍賣價金，取得所有權，乃於
九十一年七月三十日，向劉水寶借款二○○萬元，由劉水寶持銀行本票，與被告、陳宗正，一同至台灣嘉義地方法院繳款，陳宗正並言明二個月內還款。而系爭房地拍賣價金繳足後，被告於九十一年八月二日，取得台灣嘉地方法院核發不動產權利移轉證書，並將系爭房地，於九十一年八月廿七日，移轉登記至被告名下，同日設定二○○萬元抵押權予劉水寶。嗣還款期限屆至後，陳宗正仍未還款，經劉水寶打電話向陳宗正催討，被告始於九十一年十二月三十日，將二○○萬元匯入劉水寶設於臺灣銀行帳號：000000000000號帳戶，並給付三萬元利息，翌日經劉水寶同意，塗銷劉水寶對系爭房地抵押權等情，已據被告供承，並經證人劉水寶於偵查及原審證述屬實（詳原審卷八二至八六頁）。此外，有 大林 地政事務所網路申領異動索引、嘉義縣大林地政事務所九十三年十二月廿七日嘉林地一字第0930006708號函附系爭房地於九十一年申辦抵押權登記案件影本、劉水寶開立於台灣銀行上開帳戶存摺影本在卷可考（詳原審卷廿至廿五、三七至五
一、一一一至一一二頁）。而依被告自承，其返還劉水寶款項，係於九十一年十二月三十日向劉映雪所借，故待九十二年一月八日銀行貸款核撥後，其即轉匯二○○萬元及交付現金四萬元予劉映雪。證人劉映雪亦於原審證稱：九十一年十二月三十日，伊開立四○萬元及一六○萬元支票，並交付現金三萬元借予被告，嗣於九十二年一月八日，被告即匯二○○萬元入伊設於臺灣土地銀行嘉興分行帳號：000000000000號帳戶，並交四萬元現金，多出一萬元係伊處理本次借款處理費等語（詳發查卷一二一至一二二頁、原審卷八七至八九頁），並提出票面金額分別為四○萬元及一六○萬元銀行支票影本二紙為證（詳原審卷一一三頁）。此外有劉映雪設於臺灣土地銀行嘉興分行帳戶交易明細查詢在卷足稽（詳發查卷三二、三九、六○至六一頁）。由被告返還劉水寶借款時間及向劉映雪借款時間，相互勾稽以觀，堪認被告於九十一年十二月三十日，返還劉水寶款項，係其於同日向劉映雪所借貸，益證余江季美於九十一年十二月十日出借二四○萬元（詳如後述），被告及陳宗正，均未持以返還劉水寶，渠等為彌縫，始由被告於九十一年十二月卅日，另向劉映雪借二○三萬元，以為支應。
㈢「余江季美出借二四○萬元，非屬與陳宗正間私人借貸」：
又共犯陳宗正向余江季美借款二四○萬元緣由始末，業據證人余江季美於偵查中證稱：陳宗正於九十一年十二月十日幾天前，有打電話給我，他說乙○○的配偶劉宜美房子要被拍賣，乙○○就請他妹妹買回，但資金不夠，所以就跟我借二四○萬元，他說貸款出來，就要還我錢，但貸款下來都沒還我等語（詳偵查卷一六頁）及於另案偵查證稱：是陳宗正要我匯二四○萬元，到丁○○帳戶，匯款後我和陳宗正一起回事務所，丙○○、 李艾桓 （陳宗正配偶）均在那裡，丙○○當場簽借據及本票給我，我只出二四○萬元，陳宗正說他會出另外六五萬元，但只寫一張三○五萬元借據等語（詳九十二年十月廿四筆錄，附於原審卷一四六頁），足見證人余江季美於九十一年十二月十日，匯入被告帳戶二四○萬元，原係陳宗正為告訴人乙○○調借，以支應系爭房地價額資金。參以被告於偵查中供稱：（何人出面向余江季美借錢，你當時有無在場？）陳宗正先跟余江季美說要借錢，陳宗正告訴我後，我才去大林載丙○○，到鴻達事務所簽本票；（為什麼需要跟余江季美借這筆錢？）陳宗正因貸款還沒下來，劉水寶說他急著要用錢，所以才由丙○○簽那張三○五萬元本票交給余江季美；（向余江季美借二四○萬元，是否確實要還給劉水寶？）好像是等語（詳發查卷一一八頁）。足證被告知悉陳宗正，係為償還劉水寶先前墊款，始向余江季美借款，而丙○○經被告載送至鴻達事務所後，所簽發本票係要交給余江季美作為借款擔保，證人余江季美出借二四○萬元，並非陳宗正與余江季美間私人借貸關係。
㈣又證人余江季美於九十一年十二月十日，將二四○萬元匯入
被告設於建華商業銀行嘉義分行帳號：00000000000000號帳戶後，被告旋於同日，將其中二○○萬元，匯入其設於臺北雙連郵局帳號：00000000000000號帳戶，再提領二○○萬元現金，存入不知情「甲○○○」設於台南縣「新營民治路郵局」帳號：00000000000000號帳戶，返還其前與甲○○○間私人借款，另四○萬元則提領現金，交付陳宗正，均未返還劉水寶等情，業據被告供承不諱，並經本院向建華銀行嘉義分行，調取被告在建華銀行帳戶交易明細表及提款條匯款單（詳本院上訴卷四二、四七頁），其中證人余江季美，於九十一年十二月十日，匯二四○萬元，至被告在建華銀行帳戶，同日被告以轉帳方式轉匯二○○萬元，至被告設於台北雙連郵局帳戶（000000帳號）及於同日提領四○萬元。而依被告於另案偵查中供稱：甲○○○係與其配合的金主，但在本件丙○○標案中，甲○○○並未擔任金主等語（詳九十三年四月廿八日筆錄，附於原審卷一五三頁）。證人甲○○○於偵查時亦稱：被告於九十一年十二月十日匯給伊二○○萬元，係伊於九十一年七月四日，借給被告私人借貸等語（詳發查卷一二三頁）；證人甲○○○於本院亦證稱：（被告詰問甲○○○：妳是否知道這些款項，都是我借來代墊的？妳不知道我在鴻達事務所上班嗎？）我是信任妳，借款給妳，妳做什麼我都不知道，事情發生我也不知道；我不知道妳在什麼地方上班，我一切都是信任妳等語（詳本院卷八二頁）。由此觀之，顯見被告與甲○○○間債務關係，與系爭房地資金無涉。依此，被告明知余江季美所出借二四○萬元，係為償還劉水寶先前墊付系爭房地價金，被告猶將之挪用，返還其與甲○○○間私人借款，另四○萬元則交陳宗正使用，均未返還劉水寶，而侵占入己，則被告與陳宗正有不法所有之意圖至明。被告嗣後改稱，余江季美出借二四○萬元，係陳宗正與余江季美間私人借款，其係受陳宗正指示，始將其中二○○萬元，匯給甲○○○以返還另案墊款，另四○萬元提領出來交陳宗正使用，其不知為何告訴人丙○○所簽三○五萬元本票，會由余江季美收執云云，依上所述，顯為飾卸之詞，不足採信。此外，有被告設於建華銀行嘉義分行帳號：00000000000000號帳戶往來明細查詢一覽表、被告開立於臺北雙連郵局帳號：00000000000000號帳戶歷史交易清單、彰化銀行存款存摺帳戶資料查詢明細表在卷足憑（詳發查卷一○九至一一三頁、原審卷七二至七七頁、本院卷四二至六三頁）。本件被告業務侵占犯行，事證明確，堪以認定。
二、論罪部分：按刑法上背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產犯罪類型，而刑法第三四二條背信罪，乃一般性違背任務犯罪，刑法第三三六條第二項業務侵占罪，則為特殊背信行為，侵占罪概念，隱含在背信罪觀念內（最高法院四十二年台上字第四○二號判例、五十一年台上字第五八號判例、八十七年度台非字第四○七號判決參照）。是如構成刑法第三三六條第二項業務侵占罪，即無庸再論以刑法第三四二條背信罪。查本件被告係鴻達聯合代書事務所員工，從事投標法拍屋，為客戶調借資金及代辦銀行貸款等業務，竟將為客戶即本件告訴人調借資金其業務上所持有之物，挪作私用，侵占入己。核被告所為，係犯刑法第三三六條第二項業務侵占罪。公訴人認被告此部分所為，係犯刑法第三四二條第一項背信罪，起訴法條，尚有未洽。然起訴基本社會事實同一，爰依法變更檢察官起訴法條。而被告與陳宗正就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原判決以被告業務侵占犯行，罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三三六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，併審酌被告犯罪動機、目的、手段、侵占款項金額甚鉅，造成告訴人所受損害非輕，犯後又否認犯行，尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆，核無不合。
貳、不另為無罪諭知（即二七九萬七六○○元貸款挪用部分）：
一、公訴意旨另以：九十二年一月八日銀行貸款二七九萬七千六百元核撥後，被告與陳宗正，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，違背與告訴人乙○○約定，由被告將其中二○○萬元，轉匯劉映雪在臺灣土地銀行嘉興分行所設帳號000000000000號帳戶，用以清償被告與劉映雪間私人借貸款項，另五七萬六六八二元，則匯入被告設於臺北雙連郵局帳戶，其餘廿二萬元，則以現金全數提領，侵占入己，均未將前開貸款金額，返還余江季美，致生損害於告訴人乙○○利益。嗣於九十二年七月間，余江季美持告訴人丙○○所簽三○五萬元本票，向台灣嘉義地方法院，聲請裁定，並查封系爭房地，而認被告此部分所為，係犯刑法第三四二條第一項背信罪嫌云云。
二、然查，被告與陳宗正，因係以三四五萬元價格，轉售系爭房地，予告訴人乙○○，故對告訴人乙○○本享有價金債權，又因告訴人乙○○於簽約時及簽約後，因告訴人乙○○於簽約時及簽約後，分別交付四○萬元及五萬元價金給被告，故迄銀行放款時，被告與陳宗正，仍對告訴人乙○○享有三○○萬元債權。因此被告經告訴人同意，將銀行所貸放二七九萬七六○○元款項，匯入自己戶頭，該筆貸款金額，被告及陳宗正自有權使用。故被告嗣轉匯二○○萬元及交現金四萬元予劉映雪，以清償其為返還劉水寶，而向劉映雪所借二○三萬元，剩餘款項支付其他金主利息及過戶費用等行為，即非基於為自己或第三人不法利益或所有之意圖，自難律以刑法第三四二條第一項背信罪名。
三、惟因此部分（即將二七九萬七六○○元貸款挪作他用部分），與前開有罪判決部分，有裁判上一罪關係，就此部分，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
參、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以原審判決變更法條，且推定被告犯罪事實，又對被告有利陳述及舉證，均未調查，且未予被告宣告緩刑，均有未洽，而指摘原判決不當云云。惟本件被告侵占被害人金額不小，且犯後飾詞否認犯行，並將所有責任推由係同案共犯陳宗正所指示，迄今又未與被害人和解，於本院上訴審時，經本院傳訊被害人甲○○○到庭，仍指其係信賴被告，然卻為被告所陷害等語（詳本院上訴卷八二至八三頁）。則原判決審酌被告犯罪動機、目的、手段、侵占款項金額甚鉅，造成被害人所受損害匪輕，犯後又否認犯行，且尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑一年。本院認原審所為量刑，符合罪刑相當原則，應屬適當。又被告犯後不僅否認犯行，且推稱本件犯行，係受共犯 陳正宗 指示所為，伊完全不知情。顯見被告犯後毫無悔意，則被告所宣告之刑，難認有暫不執行為當情事，原判決未予被告緩刑諭知，洵屬正當。依上所述，上訴意旨，所為指摘，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國94年6月9日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國94年6月15日附錄法條：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。