最高法院96年度台上字第5648號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5648號刑事判決

裁判日期：民國96年10月25日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六四八號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月十三日第二審更審判決（九十四年度上重更㈢字第六一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵緝字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審依牽連犯、連續犯之規定，就上訴人即被告甲○○所犯刑法第二百七十一條第一、二項之殺人罪、殺人未遂罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪，刑法第一百八十七條持有可供軍用子彈罪，刑法第三百零二條第一項剝奪人之行動自由罪，從一重論處被告共同連續殺人罪刑之判決。改判依想像競合犯之規定，分別論處被告未經許可無故持有手槍罪刑及共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑，並依法定其應執行之刑。又被告另被訴連續殺人部分，認犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查（一）原判決關於被告未經許可無故持有手槍、子彈部分，依原判決事實之認定：被告甲○○等六人係持具有殺傷力之 巴西 TAURUS廠製九MM半自動手槍（含彈匣一個）及匈牙利FEG廠制九MM半自動手槍（含彈匣一個）各一把及子彈共十三發，至嘉義縣水上鄉忠和村檳榔樹角十五之二十號 蕭銘進 所開中庄花店尋釁。 林宜志 取出預藏之手槍擊打 許坤華 頭部， 戴嘉豪 亦取出手槍擊打 鄭錦坤 、 劉嘉權 頭部，嗣並押走許坤華、鄭錦坤、劉嘉權三人等情，係認持供本件犯罪之手槍有二把，子彈共十三發(見原判決第二頁）；查與原判決理由引用之劉嘉權證言謂：「蕭銘進當時是騎機車載其兒子回家不在花店內。（民國八十六年）八月二十六日晚上七時許，我與許坤華、鄭錦坤在中庄花店內泡茶聊天時，突然有五、六名年輕男子分持『三把手槍』闖入花店，其中一名男子持槍指向許坤華，另一名持槍者以槍柄擊傷我左耳，另一名持槍者則以槍柄擊傷鄭錦坤頭部」（見原判決第九頁），及被害人鄭錦坤於更㈡審九十四年四月七日審理時，證稱：「我無法詳述，只記得林宜志、 盧嘉文 、戴嘉豪拿槍進去」（見更㈡卷第二二二頁），似指稱係有三名共同被告持三把手槍，並不一致；與原判決理由又引共同被告戴嘉豪供述：「（問：攜帶何兇器？）由林宜志攜帶二把制式九０手槍、一支他自己帶著，另一支交給我攜帶」（見原判決第九頁）；亦不相符。究竟被告等持以犯本件之罪之手槍是二把，還是三把？事實與理由不相一致；又被害人劉嘉權於警詢時供陳：「另一名持槍者以槍柄擊傷我左耳」、「我要提出告訴」（見竹崎警察分局第二二五二號警卷第二九、三０頁），則被告甲○○此部分是否尚牽連犯傷害罪，為起訴效力所及，原判決未加論列，亦有疏漏；因關係到事實之認定、違禁物之沒收、法則之適用，原審未加究明，檢察官上訴意旨就此指摘原判決上開部分有應於審判期日調查之證據未調查及事實與理由矛盾之違法，尚非無據。（二）又原判決理由內載以：「被告與共同被告戴嘉豪、盧嘉文、林宜志、 許世忠 、 李俊孝 等人如何持槍押許坤華、鄭錦坤、劉嘉權、蕭銘進等事實，業據被害人鄭錦坤、劉嘉權、蕭銘進等人迭次於警、偵訊、審理中指訴甚詳，且互核一致」（見原判決第八頁）等語。但查被告否認與其他被告林宜志等五人共同犯罪，而鄭錦坤、劉嘉權、蕭銘進於警、偵訊、審理中「先後之指訴並非一致」，原判決亦認被告有前往中庄花店共同押人一節，蕭銘進因未在場，故表示不知其情，而劉嘉權於偵查中稱：「照片這人（甲○○）在中庄花店沒有看到他」（見八十七年度偵緝字第八號卷第九一頁），另鄭錦坤於原審前審九十四年四月七日已到院證述：「（問：該二名不詳姓名男子之姓名（指盧嘉文與甲○○）是如何查證得來？）我不知道，都是警察自己寫的」（見原審更㈡卷第二二七頁），所供並非一致，證實被告有與林宜志等五人同至中庄花店共同押人。是原判決所稱：業據被害人鄭錦坤、劉嘉權、蕭銘進等人迭次於警、偵訊、審理中指訴甚詳，且「互核一致」云云，似與卷內證據不盡相符，且原判決未說明其證據取捨及判斷之理由，遽為被告不利之認定，難謂適法。（三）原判決認：「被告在與共同被告戴嘉豪驅車至新港與林宜志會面前，與被害人蕭銘進在『天下第一園』期間，對於林宜志殺害許坤華及李俊孝殺害鄭錦坤未遂之事，並不知情」（見原判決第四０頁），固已說明其證據取捨及判斷之理由。但對於林宜志、李俊孝殺害鄭錦坤未遂部分，共同被告戴嘉豪於警詢時稱：「我有自中庄花店將蕭銘進押至嘉義市○○○路○○○○○○號看管，過了一會兒屋主甲○○、隨即盧嘉文也來了，盧嘉文出手將我身上的槍拿去，之後林宜志打呼叫器給我，我回扣和他聯絡在民○○○區○○道路會面，我即叫盧嘉文看好蕭銘進，便與甲○○開紅色喜美自小客車前往會面」（見竹崎警察分局第二二五二號卷第八、九頁）；在偵查中亦稱：坐一陣子後，我收到林宜志回扣找我，說他們要到新港往民雄的產業道路叫我過去。然後我叫盧嘉文看住蕭銘進，防止他報案有槍，於是我就開一部喜美紅色車子，車子是甲○○的，我與甲○○開車到那裡，我看到他們車子時，林宜志下車」（見八十六年度偵字第五九一一號卷第五頁）。足證被告確有與戴嘉豪開紅色喜美自小客車至新港某產業道路上與林宜志等會合。次查，被害人鄭錦坤向檢察官證陳：「是在新港會合，林宜志有下車與紅色自小客車的人講話，那是在射殺許坤華之後，……，後來紅色車超到我們車前面，林宜志又下車與他們說話之後，我們的車子就調頭，林宜志上車後，戴上手套，開車往新港，那紅色自小客車就往嘉義開走。」「當時李俊孝戴手套，拿槍叫我下車要打死我，我當時在搶他的槍，那槍就掉在地上，我壓住他，但那把槍還是被他拿到，我就趁黑跑到田裡逃掉」（見八十六年度偵字第六０三七號卷第二八、二九頁）；在原審審理時，亦稱：「我有看到林宜志對李俊孝做一個手勢，要李俊孝解決我」，「林宜志車子沒有往有電燈住家開，反而往偏僻黑暗的地方開，而且李俊孝下車時，先戴手套，並且拿槍叫我下車，我就知道他們準備要殺我」（見八十九年度上重訴字第九一０號卷第二六０頁）。被害人劉嘉權向警供稱：「續押我及鄭錦坤由民雄頭橋往新港時停車約幾分鐘後，另有一輛紅色自小客車來接應，……。李俊孝與這名不詳姓名男子就將鄭錦坤強拉下車。鄭錦坤在車後掙扎時，綽號『大舌』男子見狀就下車幫忙欲制服鄭錦坤，並說對鄭錦坤頭部灌一槍就好了。我看見綽號『大舌』之男子離開駕駛座時，見機不可失，就由後座跨向駕駛座，迅速駕車逃逸」（見竹崎警察分局第二二五二號卷第三二頁）；偵查中也證稱：「我們車子到達新港時，那部紅色自小客車就在我們車子後面出現。林宜志下車就與那部紅色車裡面的人講話。林宜志上車後，『說要回去射殺許坤華地點，要將許坤華屍體推到山下』。我們車子往民雄方向行走，走了約一百公尺時，那部紅色車子超車到我們車子前面，林宜志又下車與他們講話。之後，林宜志上車後，就戴手套，車子就調頭回新港，那部紅色車子就往嘉義方向開走了。」（見八十六年度偵字第六０三七號卷第三０頁）等情；檢察官上訴意旨以：依上開共同被告等與被害人等之供述，足證被告與戴嘉豪駕車至新港與林宜志等會合時，鄭錦坤尚未被進行槍殺，應無疑義。又依上開鄭錦坤與劉嘉權之證詞，被告與林宜志會合後，應係指示林宜志等回到殺害許坤華之地點，湮滅許坤華之屍體，談妥後，被告就與戴嘉豪驅車離去，惟車行約一百公尺，被告又認為僅處理許坤華屍體，但劉嘉權與鄭錦坤仍然存活，不免犯行敗露，覺得不妥，乾脆一不做，二不休，迴轉車頭再次指示林宜志等將劉嘉權與鄭錦坤殺之滅口等語，經查尚非無據，原審對於被告是否參與共同殺害鄭錦坤未遂部分，未加深入調查、審認，遽為被告有利之認定，亦有調查職責未盡之未洽。且上開不利於被告之證據，原判決未加論斷，亦有理由不備之不當。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為被告無罪之諭知部分（原判決理由八），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三十一日
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