裁判字號：最高法院96年台上字第5691號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六九一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○（原名翁玉陵）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第九００號、八八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之判決，就此部分改判仍依想像競合犯，從一重論處甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月）；另就被告乙○○（原名翁玉陵）被訴連續販賣第二級毒品及連續販賣第三級毒品等罪部分，維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。甲○○之上訴意旨略稱：甲○○於警詢雖自白犯罪，但其於審理時均一再否認，該警詢自白既有瑕疵，自不得作為判決之基礎。況且縱使甲○○已於警詢自白犯罪，仍應調查其他證據以察該自白是否與事實相符；原判決認定甲○○販入系爭第二、三、四級毒品意在轉售予他人營利，惟就甲○○是否確有販賣之意圖、販賣對象、在何處販賣、如何販賣等事實，均未查明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。檢察官之上訴意旨略稱：㈠認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，甲○○於警詢已坦承：「我大部分都是自己帶著這些毒品，然後到桃園市的『重量』、『世紀』、『SKY』等搖頭PUB，直接問客人要不要『依（衣）服』（即搖頭丸）『褲子』「（即Ｋ他命）』、『紅豆』（即一粒眠）或『六腳楓葉』，如果客人要，我們就當場一手交錢一手交貨，另外一些比較熟的朋友，像是『 小陳 』、『 小李 』、『 小薇 』、『 宣宣 』等，他們都自己直接打電話向我買，我跟他們約好時間及地點後，再當場一手交錢一手交貨」、「從今年八月份左右開始……遇到比較不熟的客人，我就會主動上前問他們要不要買毒品，……平均一天賺一千（新台幣，下同）至二千元」、「從今年的八月份開始，他們都會打電話給我，跟我約好時間、地點，時間、地點都約在桃園市○○路、鎮撫街口的『上光眼鏡公司』前面，當場一手交錢一手交貨」，並參諸監聽資料及扣案之毒品以觀，甲○○當有販賣毒品得利，原判決有違證據法則。㈡於卷附監聽譯文中，乙○○與被告甲○○有如下之對話：⑴民國九十三年十一月九日：乙○○：「老公你到家了， 板牛哥 的事情已經解決了，但是他退了四支Ｋ給我們怎麼辦？」甲○○：「為什麼。」乙○○：「他說那女的只要十支。」甲○○：「我處理就好」。⑵九十三年十一月十五日：乙○○：「老公，你有沒有打給小蠂他男友，他接十七。」甲○○：「你看他要不要，我這裡有。」乙○○：「賣他十六好不好。」甲○○：「好。」乙○○：「你要不要動？」甲○○：「不用動，你動就好，我接一三五，十六給他可以。」乙○○：「好。」乙○○：「老公，他說早上要來接褲子，但是他缺依服，問我們有沒有藍蝴蝶，我說我們有五十幾顆，他說他自己要吃的。」甲○○：「好，等我回去再說。」乙○○：「老公出他一六五不要出十六。」甲○○：「好。」此外於該監聽譯文中，復有對話為：乙○○：「老公今天我要接我妹妹去公司搖頭試藥」。甲○○：「試什麼藥」乙○○：「試米老鼠，一顆試紅的，一顆試藍的」；則上開談話內容，多為乙○○主動，非為討男友開心，隨便附和之語，且有談論及毒品價格、品質之事，而所提及「衣服」、「褲子」，並以「支」、「顆」為單位，又扣案之毒品，亦有外觀標示有米老鼠圖案者。是所提及「衣服」、「褲子」，縱係隱語，然承辦此類案件有經驗之人，即明顯可知與販賣毒品有關，而由甲○○、乙○○於監聽期間，係同居男女朋友之親密關係，情同夫妻（此由乙○○皆稱呼甲○○為老公，即可窺見一斑），日常生活作息，息息相關，包括販賣毒品此項渠等賴以維生之「工作」，乙○○身為親密女友，當然義不容辭的幫忙協助接聽電話、接洽事宜，足徵乙○○與甲○○有共同販賣毒品，原判決有違經驗法則等語。
惟查：原判決依憑甲○○於警詢供認犯罪之自白、共同被告乙○○於偵查中先後供稱：「扣案毒品（指九十三年十二月二十六日經警查獲之毒品）是甲○○販售之用」、「因甲○○拿毒品來我家，我從樓上下來看到桌上有毒品很生氣，我就上樓報警」、「之前毒品已被抄光，這次毒品種類與上次不相同，皮包是相同的，所以我認為毒品是新買的」、證人即警員 黃冠揚 、 張明振 分別在偵查及原審之證述、卷附內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑鑑字第０九三０二六一三八八號鑑定書一份、監聽紀錄譯文乙份、查獲現場照片三二張、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十一年十月三日管檢字第一一０四三六號函影本乙紙、台北縣政府警察局蘆洲分局查獲煙毒、麻藥案件被移送者姓名、代碼對照表乙份、桃園縣警察局桃園分局中心來案各類案件紀錄表影本一份、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四００一０一０四號檢驗成績書乙份、台灣桃園地方法院九十四年度訴字第二三四四號刑事判決繕本乙份、桃園縣政府警察局桃園分局解送人犯報告書影本乙份及扣案如原判決附表一至八所示之毒品或研磨、分裝工具等證據資料，認定甲○○有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○否認犯罪之辯解及其選任辯護人所為之辯護，認均非可採，一一詳予指駁。復綜合其調查證據之結果，分別說明：「甲○○之警詢自白，經原審（指第一審）審認結果，均與事實相符，自有證據能力」、「本件監聽符合通訊保障及監察法之法定程序，自具有證據能力」、「乙○○以二種身分（指共同被告及證人二種身分）分別為供述，程序並無瑕疵可言，所為證言，自有證據能力」、「毒品之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將之購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，本案雖乏積極證據足以證明甲○○將購入之毒品再行出售（詳如後述），惟其二次購入毒品之目的．既均係為販售，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項之販賣第二、三、四級毒品罪」。另又依憑調查證據之結果，就甲○○於警詢供認：「我大部分都是自己帶著這些毒品，然後到桃園市的『重量』、『世紀』、『SKY』等搖頭PUB，直接問客人要不要『依（衣）服』（即搖頭丸）『褲子』「（即Ｋ他命）』、『紅豆』（即一粒眠）或『六腳楓葉』，如果客人要，我們就當場一手交錢一手交貨，另外一些比較熟的朋友，像是『小陳』、『小李』、『小薇』、『宣宣』等，他們都自己直接打電話向我買，我跟他們約好時間及地點後，再當場一手交錢一手交貨」、「從今年八月份左右開始……遇到比較不熟的客人，我就會主動上前問他們要不要買毒品，……平均一天賺一千至二千元」、「從今年的八月份開始，他們都會打電話給我，跟我約好時間、地點，時間、地點都約在桃園市○○路，鎮撫街口的『上光眼鏡公司』前面，當場一手交錢一手交貨」等語，及卷附監聽紀錄譯文中有關隱諱用語之記載，認均因無確切、具體之內容，其時間、地點、對象、販賣毒品所得之金額等與販買毒品罪能否成立有關之重要事實，俱非明確，此外復查無其他積極證據，足以證明甲○○及乙○○涉有此部分販賣毒品之犯行，乃就檢察官起訴甲○○之其他犯罪事實，於理由內敘明不另為無罪之諭知；就乙○○被訴之全部犯罪事實，則維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官對第一審判決關於乙○○部分在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無以甲○○供認犯罪之自白為唯一證據、證據調查未盡、採證違背證據法則及經驗法則等違背法令之情形。甲○○上訴意旨及檢察官上訴意旨㈠、㈡均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，俱僅就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，皆非合法之第三審上訴理由。又甲○○係因意圖轉售營利，而販入扣案之第
一、二、三、四級毒品，惟尚未轉售予他人，即遭警查獲等情，已經原判決事實欄明確認定，並於理由詳細說明為此認定所憑之證據及其理由；至於甲○○被訴將販入之上揭毒品先後多次轉售予綽號「小陳」、「小李」、「小薇」、「宣宣」等真實姓名年籍不詳之人等事實，原判決係認為尚屬不能證明，乃於理由內敘明不另為無罪之諭知。甲○○上訴意旨猶另執其販售毒品之對象及於何時、地販賣，原判決未查證明白云云，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，顯非依據卷內資料而為主張。甲○○及檢察官之上訴，均屬違背法律上程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月一日
H