裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國111年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第495號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林政宏
選任辯護人林東乾律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3763、11420號、110年度毒偵字第1705號），本院判決如下：
主文林政宏犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑拾月。所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號二、三所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、林政宏明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年1月8日下午2時39
分許前之同日某時，以附表編號一所示行動電話內所安裝之交友軟體「Grindr」，以暱稱「呼到數可幫【缺可幫，意者私。】」暗示可出售毒品。適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 何柏林 於執行網路巡邏發覺上開訊息，佯裝為買家而以上開軟體與林政宏聯繫交易細節，雙方達成以新臺幣（下同）5,500元價格購買第二級毒品安非他命2包之合意，並約定在臺北巿西門捷運站2號出口前交易。 嗣何柏林 乃於同日晚間10時21分許到達臺北巿西門捷運站2號出口，林政宏乃再傳訊息指示其進入臺北巿中正區中華路1段000號某包子店旁大樓入口，再搭乘電梯至同路段00號12樓，復經林政宏帶同何柏林進入上址1208室，並交付如附表編號二所示第二級毒品甲基安非他命予與何柏林時，何柏林即當場表明身分並逮捕林政宏而未遂，因而扣得如附表編號一、二所示物。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於110年3月30日（起訴書誤載
為110年3月31日，應予更正）晚間9時許，在臺北市○○區○○街00號之「PaPaWhale」旅館內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於110年4
月1日凌晨5時30分許至同日凌晨6時許間之某時，在臺北市大同區臺北轉運站，向真實姓名年籍不詳之男子，以6萬元之價格購得如附表編號三所示第二級毒品甲基安非他命2袋，而自斯時起無故持有之。嗣林政宏於同日6時30分許，在臺北市○○區○○路00號前，因形跡可疑為員警盤查，經員警查知其因另案遭通緝而當場逮捕，並在其隨身手提袋之蓮蓬頭內扣得如附表編號三所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）、臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、施用毒品部分程序之審查：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項分別定有明文。查，被告林政宏前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度毒聲字第216號裁定送觀察、勒戒，被告不服提起抗告，復經臺灣高等法院臺中分院以108年度毒抗字第460號裁定抗告駁回確定，嗣被告執行上開觀察、勒戒處分後，因無繼續施用毒品傾向，於108年10月15日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第600號為不起訴處分確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院110年度訴字第495號卷【下稱本院卷】第247至248頁、第258頁），其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內，再犯事實欄一、㈡所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（見本院卷第224至225頁），復經本院審酌該等證據之取得並無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有
違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠部分：
⒈上揭事實欄一、㈠所示事實，業據被告於警詢、偵查及本院審
理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3763號卷【下稱偵字第3763號卷】第14至20頁、第88至89頁，本院卷第273頁），核與證人即警員何柏林於偵查中之證述相符（見偵字第3763號卷第117至118頁），並有警員何柏林所出具之職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交友軟體「Grindr」對話紀錄、被告與何柏林間之現場交易譯文、查獲現場及扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見偵字第3763號卷第27至28頁、第33至36頁、第37頁、第49至50頁、第51頁、第53至62頁、第63至66頁、第131至135頁）；復有如附表編號一、二所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。
⒉復參以被告於偵查中自陳：我的確有在這幾包毒品裡面各抽
一點起來要賺錢等語（見偵字第3763號卷第89頁），可認被告為此部分犯行，主觀上確有從中賺取量差以獲得利益之營利意圖，應屬無疑。
㈡事實欄一、㈡部分：
⒈上開事實欄一、㈡所示事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審
理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署110年度毒偵字第1705號卷【下稱毒偵字第1705號卷】第34至35頁、第80頁，本院卷第273頁），並有採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可考（見毒偵字第1705號卷第57頁、第125頁、第123頁），足認被告此部分任意性自白亦與事實相符而可採信。
⒉至公訴意旨雖認被告施用第二級毒品之時間為110年3月31日
晚間9時許乙情，然審諸被告於警詢及偵查中均供陳其施用第二級毒品之時間為110年3月30日晚間9時許等語（見毒偵字第1705號卷第34至35頁、第80頁），是起訴書就此部分所載施用第二級毒品之時間應屬誤載，惟此於犯罪事實同一性之認定並無影響，爰由本院逕予更正。
㈢事實欄一、㈢部分：
前開事實欄一、㈢所示事實，亦據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第11420號卷【下稱偵字第11420號卷】第28至30頁、第34至35頁、第83至84頁，本院卷第273頁），核與證人即查獲之員警 王彥尊 於偵查中之證述相符（見偵字第11420號卷第117頁），並有萬華分局警備隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵字第11420號卷第37至39頁、第41頁、第45至47頁、第131頁、第133頁、第145頁）；復有如附表編號三所示之物扣案可佐，亦足認被告此部分任意性自白核與事實相符堪以採信。㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販
允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。查，就事實欄一、㈠所示部分，係警員執行網路巡邏查知被告以暱稱「呼到數可幫【缺可幫，意者私。】」暗示可出售毒品，因而向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第二級毒品之故意，且於談妥交易條件後指示喬裝買家之警員至指定地點，並欲交付毒品，即已著手實施販毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已進行交付，但因警察表明身分而逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告就此部分應僅成立販賣第二級毒品未遂罪。
㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所謂，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢罪數關係：
⒈就事實欄一、㈠所示犯行，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與
意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉就事實欄一、㈡所示犯行，被告因施用而持有第二級毒品之低
度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。
⒊被告所犯前開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：⒈被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年
度壢簡字第738號判決處有期徒刑3月確定，於109年7月21日易科罰金執行完畢等節，有前揭被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第248至249頁），審酌其前案與本案均屬違反毒品危害防制條例之罪，而被告前已因施用第二級毒品案件，經判處徒刑並執行完畢，於本案又再犯相同罪質之施用第二級毒品罪，且衡以被告已有施用毒品之前案紀錄，自深知毒品濫用對於施用者身心健康及社會安寧秩序之戕害甚鉅，猶再為本案販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認本案被告所犯上開犯行縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉就事實欄一、㈠所示犯行，被告已著手販賣毒品之行為而未遂
，應依刑法第25條第1項論以未遂犯，並依同條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於警詢、偵查及本院審理時，就上開販賣第二級毒品未遂犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨可資參照）。查，就上開犯行，被告均供稱其毒品來源係上網向真實姓名年籍不詳之網友購買乙情（見偵字第3763號卷第17頁、第88頁，偵字第11420號卷第30頁、第34頁、第83至84頁，本院卷第223至224頁），然被告並未能就各該毒品來源之姓名、年籍資料、聯絡方式提供檢警追查，更遑論因其供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此亦有新莊分局110年12月13日新北警莊刑字第1104063221號函暨所附職務報告、臺灣臺北地方檢察署110年12月17日北檢邦信110毒偵1705字第1109102293號函暨所附萬華分局110年12月13日北市警萬分刑字第1103043275號函附卷可徵（見本院卷第159至161頁、第163頁、第165頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
⒌被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，有上開⒈至⒊所示刑之加重、減輕事由，爰依法先加後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯
罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，被告仍欲販賣甲基安非他命予他人牟利，幸因警員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害，復另持有如附表編號三所示第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫之風；再者，被告施用第二級毒品之行為，非但戕害自我身心，對社會亦存有潛在危害，被告所為均應予非難；惟念被告犯後均坦承犯行，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，復兼衡其持有毒品之數量、期間、併衡以被告於本院審理時自陳其為大學畢業之智識程度、先前從事品檢、打零工之工作、未婚、需扶養父母親之家庭生活狀況（見本院卷第273頁），暨其各次犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯各次犯行分別量處如主文第1項所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。另依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行，與其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，兩者犯罪期間相隔數月、犯罪態樣不同等情狀，就上開2犯行所處不得易科罰金之刑部分，定其應執行刑如主文第1項所示。
三、沒收：㈠查獲之第二級毒品部分：
按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查，扣案如附表編號二、三所示之物，經鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，屬查獲之第二級毒品（詳如附表編號二、三「鑑定結果」欄所示），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又上開毒品外包裝，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收銷燬。至因鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表編號一所示之行動電話1支，為被告所有，且係供被告與喬裝買家之警員聯繫毒品交易事宜所用（如事實欄一、㈠所示），業據被告於本院準備程序時自陳在卷（見本院卷第223頁），足認係供犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國111年4月27日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官吳旻靜法官王星富上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林素霜中華民國111年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品鑑定結果備註一ASUS廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）被告所有供犯罪所用。二白色透明結晶2包（含外包裝袋2個）⒈總毛重2.33公克。⒉證物外觀顏色一致，隨機取1件進行分析，實驗室編號DAA3779號。毛重1.19公克，0.964公克，取0.006公克鑑驗，驗餘淨重0.958公克。⒊檢出第二級毒品甲基安非他命成分。台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物實驗室毒品證物鑑定分析報告（見偵字第3763號卷第131頁）。三白色結晶塊2袋（含外包裝袋2個）⒈毛重合計72.4930公克，淨重合計69.9660公克，取樣0.0396公克鑑驗，驗餘淨重69.9264公克，純度為69.1%，純質淨重48.3465公克。⒉檢出第二級毒品甲基安非他命成分。交通部民用航空局航空醫務中心110年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵字第11420號卷第131頁、第133頁）。