裁判字號：最高法院101年台上字第2172號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一七二號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告廖秀花上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告廖秀花於民國八十九年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年三月二十八日釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。復於釋放後五年內之九十三、九十四年間，又因施用毒品、轉讓毒品案件，經原審法院及第一審法院分別判處有期徒刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑，再定其應執行刑為有期徒刑三年五月確定，甫於九十六年十一月二十九日假釋付保護管束。詎在假釋中復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十二月二十日十一時二十分許採尿時，往前回溯九十六小時內，在不詳地點，以不詳之方式，施用海洛因至少一次。嗣於同年月二十日十一時二十分許，因第一審檢察署執行保護管束而對被告採集尿液檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、證人應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，除係以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百六十條規定自明。原判決雖謂「樹孝藥局之藥師 陳鈺珮 亦在本院（原審）本案審理時，證稱被告之前確有因為感冒而至該藥局購買晟德藥廠所製造之『甘草止咳水』之情事」，並採為有利被告之論證（見原判決第三頁倒數第九至四行）。然陳鈺珮在原審更審中經訊以有無於上開採尿前出售「甘草止咳水」予被告時，先係陳稱：「我忘記了」，續經原審再以相同問題訊問，陳鈺珮始證稱：「很久以前應該是有賣（給被告）」等語（見更㈠卷第五九頁）。則陳鈺珮前揭所稱「應該是有賣」一語，究係單純之個人意見抑推測之詞？或屬其基於合理體驗之事實所形成之推測或意見？尚非明確，原審未進一步釐清審認，並在理由內為必要之說明論述，即遽採為判斷之基礎，非唯於證據法則有悖，亦有與卷證資料不符之證據上理由矛盾，難認適法。㈡、原判決援引中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果所載：「一、依照行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則第三章第十八條所示，海洛因代謝物之確認檢驗閾值：嗎啡300ng/ml，可待因300ng/ml，超過閾值以上者，則判定為陽性。本個案確認檢驗結果：嗎啡1164ng/ml，可待因784ng/ml，因此本中心判定嗎啡與可待因皆為陽性。二、而Clarke`sisolationandidentificationofdrags第二版記載，人體服用嗎啡或海洛因後，應不會代謝出可待因成分，惟海洛因之毒品中可能含有可待因等雜質，故施用後也可檢出可待因。然而，單純施用可待因藥品也會代謝出嗎啡，因此尿液檢驗中可待因與嗎啡之個別濃度及比值成為判定之重要依據。三、本個案確認檢驗結果，嗎啡與可待因比值小於2，因此確定48小時內曾服用過可待因藥物。雖然本案之嗎啡濃度高於一般服用可待因之案例，但以目前之數據也無法直接判定本個案是否有使用海洛因或嗎啡」意見，資為「無法排除被告確係因服用上開『甘草止咳水』，致其尿液被檢驗出上開可待因及嗎啡陽性反應之可能」之判斷論據（見原判決第六頁第五至二七行）。惟上開覆函說明二既謂「尿液檢驗中可待因與嗎啡之『個別濃度及比值』成為判定之重要依據」，又於說明三載稱「雖然本案之『嗎啡濃度高於一般服用可待因之案例』，但以目前之數據也無法直接判定本個案是否有使用海洛因或嗎啡」，其前後所述，似有矛盾。原審未就被告尿液經檢驗出之可待因閾值784ng/ml與嗎啡閾值1164ng/ml之濃度及比值，說明如何判定被告服用含可待因之「甘草止咳水」感冒藥物後，其藥物代謝之濃度及比值竟反而低於尿液中之毒品反應濃度之依據，即併予引用上開似相齟齬之覆函說明資料，作為判決之基礎，已難謂無判決理由矛盾之違誤。又依上開覆函說明二引述之內容，施打海洛因毒品，其尿液中除有嗎啡之陽性反應外，亦可能呈現可待因之代謝物；而服用含可待因或鴉片粉之感冒藥物，其尿液中除有可待因之陽性反應外，亦可能顯現嗎啡代謝物。然在前者，其可待因之代謝物濃度及比值，似應小於嗎啡之代謝反應；在後者，其嗎啡之代謝物濃度及比值，則似應小於可待因之代謝反應。被告雖辯稱伊係服用「甘草止咳水」感冒藥，並未施用海洛因云云；但即令該止咳水含有鴉片類之「阿片酊」成分，何以其尿液中經檢驗出之嗎啡代謝閾值1164ng/ml，竟為可待因閾值784ng/ml之一‧四八倍？茍前揭醫院就本件尿液檢體之檢驗並無誤判之情形，依據被告尿液中所含嗎啡與可待因代謝反應之異常比例，能否謂被告除上開止咳水外，亦未同時施用海洛因？實非無疑。至原判決其餘所引之中山醫學大學附設醫院及法務部調查局等函示意見，雖表示服用前開「甘草止咳水」有可能呈現可待因及嗎啡之代謝反應，但俱未就本件被告尿液中可待因、嗎啡之濃度及比值說明被告是否僅服用該止咳水而未併予施用海洛因。則原審遽採上開函示意見，而為「因不能排除被告有服用止咳水，故不能證明被告有施用海洛因」之判斷，其論述與所憑依據即欠缺適合性，不唯於論理法則有違，亦有調查未盡之可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年五月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月七日
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