裁判字號：最高法院97年台上字第2328號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：賄選
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三二八號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同選任辯護人 陳煥生 律師上訴人丁○○選任辯護人 黃溫信 律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師上列上訴人等因賄選案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月二十五日第二審判決（九十六年度選上訴字第九九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度選偵字第
九三、九五、九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○及 陳進 得、 陳敏男 為台南縣第十一屆學甲鎮鎮民代表選舉登記合格之候選人， 賴國隆 、 李武雄 （業經判決緩刑確定）則分別係甲○○及丙○○之友人，緣該屆學甲鎮鎮民代表訂於民國九十五年六月十日舉行選舉，選出新任鎮民代表十一名，並由當選之鎮民代表於同年八月一日選舉鎮民代表會（下稱鎮代會）主席、副主席。甲○○（原欲與乙○○搭配競選鎮代會主席、副主席，因乙○○實力不敵 謝國禎 ，後改支持 謝周秋月 ）於上開鎮民代表選舉競選期間，除積極使自己能當選代表外，更為使自己於當選代表後能順利當選鎮代會主席，竟基於對該屆鎮民代表會主席選舉有投票權之人交付賄賂之概括犯意，共同與賴國隆基於上開概括犯意聯絡，另李武雄則與賴國隆亦共同基於上開犯意聯絡：㈠、甲○○先於九十五年四月九日前某日，分別前往 陳進得 及乙○○住處，親自各交付新台幣（下同）三十萬元予陳、賴二人，要求其於當選鎮民代表後，於鎮代會主席選舉時投票支持甲○○，陳、賴二人收受賄款後，同意支持甲○○。㈡、甲○○再於九十五年五月下旬至六月初間某日，分別交付各六十萬元予賴國隆及 郭再欽 ，請賴國隆各分別交付三十萬元予陳敏男（業經判決免刑確定）、丙○○；另請郭再欽各交付三十萬元予 李榮華 及 鄭美金 ，要求其等轉知陳敏男、丙○○、李榮華及鄭美金於當選鎮民代表後，在鎮代會主席選舉時投票支持甲○○。賴國隆先於九十五年五月下旬某日，在不詳地點親自將賄款三十萬元交付陳敏男，並告以上情，陳敏男收受賄款後同意支持甲○○；復於九十五年五月下旬某日，在不詳地點親自將賄款三十萬元轉交與丙○○關係密切之李武雄，並告以上情，李武雄旋即將該賄款交付予丙○○，丙○○收受賄款後，同意支持甲○○。郭再欽於收下賄款後，原答應為甲○○處理，後因其與李榮華及鄭美金之夫甚熟而未轉交賄款，即請託其等支持甲○○，其等亦答應支持甲○○。另上訴人丁○○擬搭配謝國禎（業經判決無罪確定）競選鎮代會主席、副主席，為使其於鎮代會主席選舉時，能順利當選主席，竟基於對有投票權之人交付賄賂之犯意聯絡，於九十五年四月二十日許，由謝國禎開車載其至陳進得住處，謝國禎留在車上，僅丁○○一人進入陳進得住處，將賄款二十萬元放於桌上，要求陳進得於鎮代會主席、副主席選舉時，主席部分投票予丁○○，副主席部分投票予謝國禎。陳進得因已另收受甲○○之賄款，無受賄之意思，遂於數日後將二十萬元攜至丁○○家中，欲退還之，惟因其不在家，其妻不敢收下，陳進得遂將二十萬元轉交謝國禎，請謝國禎將錢退還丁○○，謝國禎數日後將上開款項退還給丁○○，丁○○嗣於鎮代會選舉前夕被發現資格不符而被取消候選人資格等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○科刑及丁○○無罪之判決，改判仍論處甲○○共同連續鎮民代表會主席之選舉，對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；乙○○、丙○○鎮民代表會主席之選舉，有投票權之人，收受賄賂，而許其投票權為一定之行使罪刑；丁○○鎮民代表會主席之選舉，對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、九十六年十一月七日修正公布前公職人員選舉罷免法第九十條之二（修正後移列於第一百條）第一項及第二項係就直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉所設關於投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正，以「有投票權之人」為行賄之對象或受賄之主體。在選風惡化下，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，祗須提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選議員或代表取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為議長、副議長或主席、副主席，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員或代表，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選議員或代表而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯罪之成立。準此，上開議長、副議長或主席、副主席之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選議員或代表，但於事後選舉揭曉結果，其已當選為議員或代表而取得投票權者，即與上開規定「有投票權之人」之要件該當，是於提前賄選之情形下，行賄之對象或受賄之主體是否當選為議員或代表，自應於事實欄明確認定記載，始足為適用法律之依據。本件原判決固於事實內認定甲○○於上開鎮民代表選舉競選期間，基於對該屆鎮民代表會主席選舉有投票權之人交付賄賂之概括犯意，連續各交付賄賂三十萬元予陳進得、乙○○，再分別交付各六十萬元予賴國隆及郭再欽，請賴國隆各分別交付三十萬元予陳敏男、丙○○，請郭再欽再轉交予李榮華及鄭美金，郭再欽因故未轉交賄賂；丁○○交付賄賂二十萬元予陳進得等情，但對行賄之對象及受賄之主體之陳進得、乙○○、陳敏男、丙○○等（下稱陳進得等四人），事後選舉揭曉結果是否已當選為代表而取得投票權，既未於事實內明確認定，詳細記載，亦未於理由內敘明其認定之證據，致陳進得等四人是否為「有投票權之人」之事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡、修正前公職人員選舉罷免法第九十條之二第一項之投票行賄罪，固不以行求、期約或交付賄賂時，選務機關已發布選舉公告或該候選人已登記參選為限，祇須提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期行賄者將來參選民意代表時，將投票予以支持即屬之，惟若尚未登記參選取得候選人資格之行為人，已著手賄選之實施，日後並未登記參選而不具候選人資格，或雖登記參選但被取消候選人資格，則行求、期約或交付賄賂或不正利益之目的，絕無實現之可能，行為人所交付之財物或不正利益與賄選之間，客觀上自無相當之對價關係存在，與賄選須以行為時或行為後確有成為候選人為特定對象之成立要件有間。原判決事實認定丁○○於鎮代會選舉前夕被發現資格不符而被取消候選人資格等情（見原判決第四頁第八至九行），但並未於理由內敘明其認定之憑據，此攸關丁○○行求賄賂之目的，有無實現之可能，暨丁○○所行求之款項與賄選之間，客觀上如何能認有相當之對價關係存在，自有釐清之必要。乃原審未遑為該調查，遽為科刑之判決，其證據調查職責猶嫌未盡。㈢、修正公布前公職人員選舉罷免法第九十條之二第一項之投票行賄罪，其行求、期約、交付係屬階段行為，行求階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要。交付階段，除行賄者有實行交付賄賂或不正利益之行為外，因對收受者，同條第二項對於投票受賄罪者亦有處罰之規定，行賄者與受賄者為必要共犯中之對向犯，以彼此間相互對立之意思合致而成立犯罪，亦即須於行賄者交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識，具有受賄意思而已收受時，行賄者始成立交付賄賂罪。如行賄者與受賄者無此意思合致或被拒絕時，則祇成立行求賄賂或不正利益罪，而非交付賄賂或不正利益罪。原判決事實內認定陳進得因已另收受甲○○之賄款，無受賄之意思，遂於數日後將該款項攜至丁○○家中，欲退給丁○○等情（見原判決第四頁第十七至十九行），於理由內敘明陳進得無收受賄款之意思而不成立犯罪（見原判決第十七頁第十五至十八行），既認陳進得並無受賄之意思，則丁○○與陳進得就行賄與受賄並無意思合致，丁○○似祇成立行求賄賂罪，原判決認丁○○應成立交付賄賂罪，自有適用法則不當之違誤。㈣、依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之二第一項所規定之選舉，包括議長、副議長、主席、副主席等四類，均由議員或代表以無記名投票分別互選之。原判決事實認定丁○○進入陳進得住處，將二十萬元之賄款放於桌上，要求陳進得於鎮代會主席、副主席選舉時，主席部分投票予丁○○，副主席部分投票予謝國禎（見原判決第四頁第十四至十七行），如果屬實，似認丁○○行求賄賂之內容，包括代表會主席之選舉與副代表之選舉二項，則判決主文應記載「丁○○鎮民代表會主席、副主席之選舉」始稱適法，原判決主文僅記載「丁○○鎮民代表會主席之選舉」，與其事實認定並不一致，亦有違誤。另原判決關於謝國禎、陳進得於選舉結果是否已當選為代表而分別取得候選人與投票人資格，亦未於事實內明認記載，更未於理由內敘明其認定之依據，此部分事實不明，本院亦無從就原判決適用法律當否而為判斷。㈤、緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌，與刑法第五十七條所定，科刑時應審酌之事項有別。本件原判決以甲○○、乙○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其等在犯罪被發覺偵查後，即能認罪並配合偵查機關，另斟酌檢察官為被告利益請求宣告緩刑之旨，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第七十四條第一項第一款規定，審酌其所犯程度，甲○○諭知緩刑三年，乙○○、丙○○均諭知緩刑二年，僅就屬於刑法第五十七條科刑應審酌之事項，予以審酌，而未就其等三人有無再犯之虞，及是否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，審酌其得否適用刑法第七十四條第一項之規定，於判決理由詳加說明，自有判決不載理由之違背法令。以上，或係上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決主文宣示丁○○為單獨正犯，但事實欄記載丁○○基於對有投票權之人交付賄賂之犯意「聯絡」，似有誤植，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官林俊益法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
v