裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第65號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第65號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張崇哲律師
江彗鈴律師被告乙○○
丁○○庚○○己○○戊○○上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第814號，中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4000、5762號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。又第一審判決書關於應適用之法條部分，將罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，誤為修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，應予更正，附此說明。
二、至檢察官上訴意旨雖指稱：「按擺設賭博性電子遊戲機具之經營者，通常須先購買或租用賭博性電子遊戲機具，另須自購或租用店面充為擺放賭博性電子遊戲機具之場所，且常須支出薪資雇用相關服務人員，復須支出營運所須之水電費，亦即擺設賭博性電子遊戲機具之經營者於尚未營業之前，即須先行付出相當可觀之成本，若其所擺設之賭博性電子遊戲機具係屬輸贏各2分之1而具射倖性之機率，則任何經營者於經營一段時間後，因輸贏各約為2分之1，其將因持續付出上開所列經營成本而慘賠無疑，因此經營者為能回收其所付出之成本，並且獲取一定比例之利潤，其所擺設之賭博性電子遊戲機具必定係已透過電腦ＩＣ板程式控制經營者之得勝機率較高，以保障其回收成本及獲取利潤，此種透過電腦程式設計控制，使經營者之得勝機率較高而居於優勢，使參與賭博之不特定賭客之得勝機率較低而居於劣勢，其中經營者與不特定賭客間關於得勝機率之落差，即與刑法第268條所定之「意圖營利」構成要件相符。是前開被告6人共同開設賭博性電子遊戲場以提供賭博場所並聚眾賭博之行為，亦應認具有營利之意圖，而應論以刑法第268條之賭博罪，原審認前開被告6人僅涉犯刑法第266條之賭博罪，於法似有違誤」云云。惟查本件被告甲○○等人係利用扣案之賭博性電玩機具與不特定之賭客對賭財物，雙方居於對立之地位，並非意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博，核與刑法第268條營利賭博罪之構成要件不合，尚難繩以該條之罪。是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國96年1月24日