裁判字號：最高法院97年台上字第2226號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二二六號上訴人曾○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人曾○○為甲女（姓名、年籍均詳卷）之繼父，見甲女年幼可欺，且因懷疑當時之配偶即告訴人乙女（甲女之生母，姓名、年籍均詳卷）自民國八十三年間起擔任遊覽車導遊小姐時，與搭配之遊覽車司機有曖昧關係，心有不滿，竟基於概括犯意，自該年十二月間起至八十六年四月二十日止，連續十次，乘乙女隨車導遊在外住宿，甲女獨自在家睡覺之機會，先後在台灣省台中縣大里市○○街某處三樓住處、台中縣（起訴書誤載為台中市○○里市○○路某處五樓及台中縣大里市○○路某處十一樓住處（地址均詳卷），侵入甲女之臥室，脅迫甲女脫光衣服，表示如甲女不從，會讓甲女很難看，若其將情告訴告訴人，告訴人會發瘋等語，以此脅迫方式，至使甲女不能抗拒，而任憑曾○○撫摸其胸部、下體，脫其褲子，上訴人旋自行褪下褲子，而以陰莖插入甲女之陰道抽動，爾後體外射精之方式，姦淫甲女，甲女之處女膜因而留有瘢痕。迨至八十八年四月初（告訴人於八十六年三月五日與上訴人第二次辦理離婚），甲女之胞弟即戊男（姓名、年籍詳卷）因病住院，甲女因畏懼返回與上訴人共同生活，始透漏此情，案經告訴人告訴。因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪刑，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，而對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，就證據本身可能存在之瑕疵，在瑕疵未究明之前，即作為裁判之基礎，則難謂為適法。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪行為，主要係以：甲女關於上訴人如何性侵之證述，佐以：⑴告訴人關於其與上訴人婚姻關係不睦，因經常隨車外宿，以致上訴人有機會性侵甲女，以及甲女畏懼返回與上訴人共處，而道出上情等指訴，⑵證人即與甲女同住公司宿舍之同事林Ｘ美所證，關於甲女離職前神情怪異，經逼問，始說出本件性侵之情，⑶證人莊Ｘ鶴所證，關於案發後，其責備上訴人、規勸上訴人向告訴人道歉時，上訴人並未反駁，以及上訴人曾來電與其對談，承認性侵害甲女以報復告訴人之婚外情，求取心理平衡等語，經製成錄音帶及譯文在卷，暨⑷財團法人仁愛綜合醫院所檢送甲女受性侵害診斷之病歷，其中載有處女膜舊瘢痕等情，資為論斷依據。然查以上證據本身似仍有如下瑕疵存在：⑴關於甲女之證訴方面，甲女雖一再證稱，上訴人多次趁告訴人隨車外宿之機會，侵入其臥室，脅迫脫光衣服，揚言：如不順從，會很難看，若將情告知告訴人，告訴人會發瘋云云，以此脅迫甲女，至使不能抗拒，而撫摸甲女胸部及下體，之後，脫去兩人之褲子，將陰莖插入甲女之陰道抽動，最後，體外射精云云。惟查甲女所證各次性交之事實，除其中一次，即上訴人於性交後交付甲女新台幣（下同）五千元，有具體情況得以佐證之外（此部分另如後述），其餘各次性交事實之敘述，千篇一律，別無具體情況得以佐證，證言之憑信性非無再行斟酌餘地。且其中所稱，其小學五年級，在台中縣大里市○○街某處三樓住處，上訴人從走廊越窗侵入其臥室性侵部分，所述臥室與客廳間之窗子得否上鎖、房門得否上鎖、從客廳得否爬窗進入臥室等情，似與原審勘驗現場之結果，不盡一致，是證言之憑信性，更有疑竇。況證人即甲女之妹丙女（即上訴人之女，姓名、年籍詳卷）迭於檢察官偵查中、第一審審理時證稱，其母即告訴人與一位阿姨至學校，囑其到庭陳述稱其父即上訴人強姦其與姊姊甲女二人，實際上並無此事云云，證人即南投縣政府社工員 李佩凱 於第一審亦證稱，告訴人曾電話中告以，丙女遭上訴人猥褻，其因而至學校，針對丙女與上訴人相處情形以及上訴人是否對之猥褻之事，與丙女訪談，結果，丙女堅決否認上訴人有對之猥褻行為云云。則本件上訴人被訴性侵甲女之事實，益呈撲朔迷離，尤待研求。⑵關於告訴人之指訴旨在使被告（上訴人）受刑事訴追為目的，其陳述之憑信性，本應嚴以審究，查與事實相符，始得審認，尤其雙方已有結怨於前之情形者為是。查本件告訴人指控上訴人性侵之事實，並非告訴人親身經歷，係源自甲女之敘述，所述事實之真實性仍待研求，已如前述。且告訴人與上訴人間之婚姻關係不睦，既被上訴人疑有紅杏出牆，並遭家暴，心中憎恨在前，所訴事實如欠缺佐證，即不可遽信。⑶關於林Ｘ美所為甲女被性侵之證言，僅係於甲女離職前聽聞甲女之敘述，性質上屬於典型之傳聞證據，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之五固規定「被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。」或依同法條第二項係規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」然查本件原審九十六年九月二十七日審判程序筆錄係記載：審判長問「對於證人林Ｘ美所言有何意見？（朗讀並告以要旨）」被告（即上訴人）答「我不認識他。」辯護人答：「屬傳聞證據，是聽被害人（甲女）陳述。」（見該期日筆錄第二十一頁）。如此情形，似不能認為上訴人與辯護人均是認傳聞證據之證據能力或對其證據能力未為爭執。原判決對於此項證據，援引上開第一百五十九條之五規定，認具有證據能力，則有與卷證資料不符之違誤。⑷關於莊Ｘ鶴之證言方面，莊Ｘ鶴在第一審證詞中所證：「我那天在偵查法庭我問被告（即上訴人），說他很不應該做這種事
，我說他都沒有向告訴人道歉，後來我有叫被告（即上訴人）去向告訴人道歉，那時被告（即上訴人）表現很無奈，好像做錯事的，有點頭，後來是他和告訴人講話，但說什麼？我沒有聽到。」、「我問他說你對甲女做的事情很不應該，也都沒有向告訴人道歉，他有點頭好像是承認。」等語（見原審卷第二宗第二十三頁、第二十四頁、第二十六頁）、在本件發回前原審審理時所證：「（問：於八十八年十月被告（即上訴人）與告訴人前往偵查庭時，你是否在場？）有。」、「（問：當天情形如何？）當天我是證人，我是陪乙女（即告訴人）一起去，大概下午三點多，乙女（即告訴人）哭訴告訴我，後來在偵查庭外，被告（即上訴人）也有告訴我，所以我就告訴他怎可做這種事，他就苦笑著。我跟他說起碼要說聲道歉，被告（即上訴人）說好，乙女（即告訴人）就和被告（即上訴人）二人到旁邊談。」等語（見原審九十年度上訴字第二二九四號卷第七十頁）、在原審所證：「（問：八十八年十月八日台中地檢署偵訊時，你是否有叫被告（即上訴人）向告訴人道歉？）沒錯，因為他做錯事情，就應該道歉。」、「（問：被告（即上訴人）當時反應如何？）我忘記了，我叫他們二人自己談，我就走到旁邊去。」、「（問：你之前有說他有低下頭，何以認為被告有默認？）對啊。」、「（問：為什麼？）認為他有低下頭，所以我認為他有默認，否則他可以反駁。」（見原審九十六年九月二十七日審理筆錄）。縱莊Ｘ鶴上開證述屬實，上訴人亦極可能係因自己家務之事，不願外人介入，無意與外人多費唇舌，則僅僅避與對談或低頭不語等舉動或回應，得否解釋為上訴人承認本件被訴犯罪，甚有疑義。況莊Ｘ鶴所證，上訴人「好像」是「承認」云云，性質上如純屬證人之意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條排除，不得作為證據。原判決竟採莊Ｘ鶴之證詞作為不利上訴人認定之證據，仍有研究餘地。⑸關於電話錄音證據方面，錄音譯文所載事實，如屬真正，除其中上訴人述及報復告訴人部分，可認與甲女指述上訴人性交後交付甲女五千元行為有關聯之外（詳如後述），其餘事實，甚屬抽象，欠缺事實之具體描述，與莊Ｘ鶴之口頭證言並無差異，其證據瑕疵，亦如前述，茲不復贅。⑹關於財團法人仁愛綜合醫院受理性侵害事件診斷書及診療說明書方面，前者係八十八年四月六日製作，僅記載；「處女膜有舊瘢痕」，後者係九十五年一月十六日函覆，載為：「①、所謂舊瘢痕係指舊的疤痕組織，意即非近期（一般認為一個月內）之傷痕。
②、此問題很難就醫學上正確判定，只能從經驗法則上推論如果加害人不是每次都很粗暴的侵入或使用硬質外物造成陰道的大損傷，是有可能僅造成如此之舊瘢痕。」（見偵字第一００九五號卷第十一頁、原審更㈡卷第二十九頁、第三十頁）。其舊瘢痕之造成與診斷之時間，相距久遠，且造成之原因與上訴人被訴之性侵，依一般經驗法則及論理法則，如何認與上訴人被訴本件性侵行為具備事實關聯性，原判決未於理由說明，即有判決理由不備之違誤。綜上所述，以上證據本身不能謂無瑕疵存在，原審在證據與證據間存在之瑕疵，整體推論上，如不能互相印證，是否反足以產生合理懷疑，未究明之前，遽予論斷，自難昭折服，即有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。
㈡、訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。反之，倘訴訟上之證明，尚未達到排除合理懷疑之程度，自不能謂已獲得確然心證，如遽為有罪判決，其判決即不能認為適法。本件除上訴人被訴於性交後交付甲女五千元部分外，原判決對於訴訟上之證明，如未排除合理懷疑之程度，率爾論罪，自不能認為適法判決。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，自應併予發回。至於甲女所述，其與上訴人性交，上訴人於性交後交付五千元購買call機之事實，非但經甲女言之灼灼，並有佐證，而上訴人與莊Ｘ鶴電話對談中（包括電話錄音譯文）述及因告訴人有外遇、其不堪忍受而施報復等情，若係針對此部分事實而言，則原判決認定此部分之事實，似非無據。若予改判，關於甲女與上訴人性交，究係基於彼此合意？抑或受上訴人脅迫而為？又上訴人為甲女之繼父並共同生活，其與甲女之性交行為，是否構成利用權勢姦淫罪？刑法利用權勢姦淫罪業已修正，如何為新舊法適用？則須於判決詳予論述說明，以符法制，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
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