臺灣高等法院98年度上訴字第3850號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第3850號刑事判決

裁判日期：民國98年10月26日

裁判案由：證券投資信託及顧問法等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3850號上訴人即被告甲○○選任辯護人 莫詒文 律師
李奇穎 律師上列上訴人因證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第879號，中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。
二、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，於法定期間內提起上訴，而形式上提出上訴理由謂：㈠依證人 杜怡盈 、 楊宗熹 、 廖瑞泰 於98年3月19日證稱及證人 林文章 於98年4月30日證稱，均足證明被告僅為金磚公司聘僱講師，並非金磚公司之負責人。㈡原判決第7頁第5行以下、第8頁第16行以下、第8頁第21行以下、第9頁第6、12、18行以下對本件行為人究竟為「金磚公司」或「被告甲○○個人」前後矛盾，顯有違誤。㈢依境外基金管理辦法第8條及第18條規定、台灣高等法院台中分院97年度金上訴字第512號及台灣高雄地方法院第1753號判決意旨，投信投顧法第107條第2款之行為態樣限於「以自己名義與投資者簽立契約」及「以自己為境外基金機構之代理人，與投資者簽立契約」，亦係以所謂「行紀」之方式為之。原判決竟捨上開法條明文規定及相關司法實務見解不論，而逕以不具證據能力之金管會98年6月9日金管證投字第0980023211號函、97年11月24日金管證四字第0970042082號函為有罪認定之唯一判斷標準，實違罪刑法定原則及司法獨立審判之憲法意旨。㈣據證人楊宗熹、 廖泰瑞 、 簡秋美 於98年3月19日證稱、證人林文章於98年4月30日證稱，被告無所謂以自己名義與投資者簽立契約之行為云云。
三、本院查：㈠原審憑證人 詹前進 、 李苑若 、 翁寶雲 、楊宗熹、 蔡秋香 、林
文章、廖瑞泰、簡秋美、 龔人傑 、 陳御貞 於原審審理時證述、凱基證券傲陽投資集團基金申購書、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書，認投資人均有購買傲陽創投基金、首域中國增長基金。且以金磚公司未辦理公司登記，亦未向行政院金融監督申請辦理銷售境外基金業務等情，有行政院金融監督管理委員會96年10月19日金管證四字第0960058504號函在卷可稽，並有公司及分公司基本資料查詢報表1份在卷可參；又傲陽創投基金、首域中國增長基金均非經行政院金融監督管理委員會核准得於中華民國境內募集及銷售之境外基金，亦經行政院金融監督管理委員會98年7月1日金管證投字第09800339810號函、98年8月10日金管證投字第0980040069號函供參。金磚公司在我國架設網站，並記明聯絡電話、傳真電話等情，有卷附網頁列印資料可稽；另被告並有製作自稱為金磚公司總經理之名片1紙，再觀諸扣案佣金表，均係以金磚公司之名義寄送與各投資人；且扣案邀請函，亦係以金磚公司總經理即被告甲○○（JamesHsu）為金磚國際投資講座之主講人；此外，扣案業務承攬契約書更均係以金磚公司名義與廖瑞泰、 彭國蘭 、 李莉生 、楊宗熹、蔡秋香、詹前進、翁寶雲、李苑若、 黃稔雅 、龔人傑、陳御貞、 譚曉芬 、簡秋美、林文章等人簽訂，認被告辯稱金磚公司在臺灣並無任何經營業務或為其他法律行為云云，並不可採。原審2度命被告之辯護人 陳報 其所辯金磚公司負責人 劉德富 之送達地址以利傳訊，辯護人竟以「再與被告商量」等語推託，益見被告上開辯解，不過係臨訟飾卸之詞。被告代替 施美玲 等人收取各投資人之基金申購書，甚且於各投資人完成申購境外基金之海外匯款後，更向各投資人收取匯款單據彙整後轉交施美玲等人，並有發放佣金與各投資人之情，被告確有與施美玲等人未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即在中華民國境內從事銷售該等境外基金之行為，被告及其辯護人辯稱需另由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第18條第2項規定後，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所指之銷售云云，顯係將合法銷售境外基金情形下保護投資人之行政規定，故意曲解為非法銷售境外基金之構成要件要素，自非可採；而認被告有向各投資人收取匯款單據彙整後轉交凱基證券，並發放佣金與各投資人之行為，均屬其與施美玲等人共同非法從事銷售境外基金行為。原審以被告所為，係犯公司法第19條第1項、第2項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款之罪，與施美玲皆為共同正犯、想像競合犯，應依證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪處斷；經審酌被告緩刑期間再犯，品行非佳、其犯罪所生危害亦非輕、微飾詞狡辯唆使應訊之各投資人為不實陳述而量處原判決主文所示之刑，並對扣案之KGI凱基證券傲陽投資集團基金申購書、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書、佣金表、業務承攬契約書，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原判決證據取捨及證明力判斷於法均無不合，從形式上觀察，其認事用法並無任何違誤之處。
㈡原判決理由欄三㈡中已說明「金磚公司架設網站介紹金磚公
司歷史、宗旨、團隊、服務項目及銷售商品，並記明聯絡電話、傳真電話等情；另被告有製作自稱為金磚公司總經理之名片1紙，而佣金表係以金磚公司之名義寄送與各投資人；邀請函亦係以金磚公司總經理即被告甲○○（JamesHsu）為金磚國際投資講座之主講人」；理由欄三㈢載述「觀諸卷附網頁列印資料，非但有留存市內聯絡電話與傳真電話，且網頁用語亦為我國網頁所習用者，顯非單純移植香港網頁而來。證人杜怡盈先前於調查局詢問時，均未提及另有一名劉姓負責人之事；於本院訊問時更坦認：被告為伊在金磚公司之老闆，在金磚公司內均聽從被告指示，遇事需決定時亦請示被告等語；另本院命被告及其辯護人呈報劉德富之年籍資料及聯絡地址後，遲未呈報，經多次催促，始陳報劉德富之英文名及香港電話，經2度命被告之辯護人陳報劉德富之送達地址以利傳訊，辯護人竟以再與被告商量」等語，認被告為金磚公司負責人，原審上述認定，並無明顯違背採證之證據法則，經核並無不當。上訴人即被告甲○○僅以證人杜怡盈、楊宗熹、廖瑞泰、林文章關於被告曾上課之證言，且未附具任何劉德富之傳訊資料以明其僅係講師而非實際負責人，除置杜怡盈關於被告為實際負責人之上述證言於不顧，且排除實際負責人上課之情形所在多有之可能，復未具體指摘原審上揭所憑之論斷，有何違背論理與經驗法則而足構成撤銷原判決之違法，是其上訴理由㈠仍執陳詞為相同抗辯，難謂屬具體理由。
㈢原判決理由欄中所敘述之行為人，雖有「金磚公司」或「被
告甲○○個人」，惟綜觀原判決當事人欄及事實欄，均可明確知悉刑罰權對象為被告甲○○，且原判決認定被告為金磚公司負責人，此觀原判決理由欄三㈢記載「被告於調查局詢問及偵訊時亦不諱言：伊自行成立金磚公司，自己擔任總經理，金磚公司址設臺北市○○○路○○號8樓之1，係伊獨資成立，上址亦為伊承租，伊係以金磚公司名義對外營業」內容即知，故被告為金磚公司代表人，行為同一，雖原判決理由所載或有混淆而不清，或係原審所不察，惟該不察，經除去後，仍無礙原判決認定被告涉有本件犯罪之本旨，是上訴人上訴理由㈡部分，亦難認屬具體理由。
㈣原判決認行政院金融監督管理委員會96年10月19日金管證四
字第0960058504號函係本於職務上製作之記錄文書所為回覆，自屬於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，有證據能力。原判決所採證之行政院金融監督管理委員會98年6月9日金管證投字第0980023211號函、97年10月24日金管證四字第0970042082號函，就證據能力部分，已據原判決以未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，認有證據能力，經核上述函文，既係通案所為，且屬其業務所職掌，復無顯不可信之情形，是上訴意旨㈢稱原判決以無證據能力之上述函文為依據，即屬有誤；況上訴人並未指出原判決依保護投資人權益之立法目的，解釋境外基金管理辦法第18條第2項，非構成證券投資信託及顧問法第16條第1項所指銷售要件，有何明顯錯誤；此外，原判決已依立法目的解釋銷售之要件，既如上述，則上訴人所爭執之上述函文，不過係原審解釋法律職權行使之參考，亦無上訴意旨所指僅以上述函文為有罪判決唯一依據之情形，是上訴意旨㈢空言原判決違反罪刑法定原則及司法獨立審判之憲法意旨云云，亦難謂係具體理由。另上訴人所援引台灣高等法院台中分院97年度金上訴字第512號判決，乃係針對投資型保險（原審卷二第239頁至第240頁），案情是否全然一致，自無法當然比照援引，況且各法院本於獨立審判，不受判例以外之他法院法律見解拘束，亦係審判獨立之體現，要不得僅因該不同且無拘束力之見解，即謂原審有違背法令之違法，而得謂係具體之理由。
㈤原判決理由欄三㈥中說明「境外基金管理辦法第18條第2項
、第3條第4項規定，係規定經主管機關核准或向主管機關申報生效得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，經委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售後，如經總代理人再委任核准營業之信託業或證券經紀商擔任境外基金銷售機構者，該信託業或證券經紀商得與投資人簽訂「特定金錢信託契約」或「受託買賣外國有價證券契約」，係立法目的顯係在保障投資人之權益，不致因境外基金機構或總代理人其後出現不能依約履行債務之情形時，投資人陷於追償無門之窘境，並非謂非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，亦需另由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第18條第
2項規定後，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所指之銷售，被告及其辯護人以上語置辯，顯係將合法銷售境外基金情形下保護投資人之行政規定，故意曲解為非法銷售境外基金之構成要件要素，自非可採」，依上解釋，上訴意旨㈣所述縱屬實，亦不影響原判決保護投資者投資權益之本旨，亦難執之而得謂係具體之上訴理由。
㈥綜上，被告即上訴人甲○○並未依據卷內既有訴訟資料，具
體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，其上訴理由自形式上觀察，核非足以動搖原判決，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須再行命其補正，故被告上訴，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國98年10月26日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國98年10月26日