裁判字號：最高法院101年台上字第3069號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○六九號上訴人 徐文彬 選任辯護人 莫詒文 律師
莊佳樺 律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十八日第二審更審判決（一○○年度金上更㈠字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第七○四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人徐文彬共同違反證券投資信託及顧問法第十六條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。且證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其所為判斷，無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人即被害人 詹前進 、 李苑若 、 翁寶雲 、 楊宗熹 、 蔡秋香 、 林文章 、 廖瑞泰 、 簡秋美 、 龔人傑 、 陳御貞 等人於第一審之證述，以及行政院金融監督管理委員會民國九十六年十月十九日、九十八年七月一日、同年八月十日之函文、公司及分公司基本資料查詢、凱基證券傲陽投資集團基金申購書（PrideInvestmentGroupSubscriptionOrderForm）、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書、業務承攬契約書（新進業務人員基本應知事項確認書、新進人員簽約切結書等）、金磚國際資產管理有限公司（下稱金磚公司）網頁之列印資料、金磚公司總經理之名片、佣金表、邀請函等證據資料調查之結果，綜合研判，認定上訴人明知金磚公司未經設立登記，不得以該公司名義經營業務或為其他法律行為，且任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，竟與香港商凱基證券亞洲有限公司（下稱凱基證券）之成年員工 施美玲 （Joanne）、Ida等人，向原判決附表所示之龔人傑等二十三人（下稱各投資人）銷售「傲陽創投基金（ThePrideVentureCapitalFund）」、「首域中國增長基金」等境外基金，而有如原判決事實欄所載在中華民國境內從事銷售境外基金之犯行。就上訴人與施美玲及Ida等人，就本案所為何以有犯意聯絡及行為分擔，亦依林文章、龔人傑、陳御貞、李苑若、詹前進、翁寶雲、廖瑞泰、楊宗熹、簡秋美、蔡秋香、 杜治盈 等人之證詞，詹前進提出之凱基證券投資月結單、基金申購書、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書、報聘申請書、佣金表，以及合作金庫銀行、台北富邦銀行相關函文等證據資料，詳敘其理由（見原判決第六頁二、以下）。有關上訴人收取各投資人之基金申購書，且於各投資人完成申購、匯款後，向各投資人收取匯款單據，彙整、轉交施美玲、Ida等人，並發放佣金與各投資人等協助各投資人下單購買境外基金所為，認係在我國境內從事銷售境外基金，合於證券投資信託及顧問法第十六條第一項規定之要件，亦詳予說明（見原判決第九頁四、以下）。所為證據之取捨及判斷，於經驗法則、論理法則無違，自不得指為違法。上訴意旨或摘取詹前進、廖瑞泰之部分陳述，或截錄原判決行文之片斷，主張本案基金均係施美玲銷售，與其本人或金磚公司無關、未與投資人簽約、未傳送單據予施美玲，進而指摘原判決不依證據認定事實、認定之事實與證據不符、判決不載理由云云，核係割裂個別證據觀察，置已經原判決詳予指駁之上開事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，依憑己意，再事爭執，難認係合法之上訴理由。又證券投資信託及顧問法第十六條第一項，係規範境外基金在我國境內之募集、銷售及投資顧問，旨在保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭。故是否違反該規定，應以實際上是否從事或代理募集、銷售及投資顧問等行為為斷。若行為人已有該等行為，縱其與境外基金機構未訂有總代理、行紀、信託等契約，仍不影響犯罪之成立。上訴人有本件從事銷售境外基金之行為，既經原判決認定明確，則其以上訴人違反前揭法律之規定，而依同法第一百零七條第二款之規定處斷，即不得指為違誤。上訴意旨主張證券投資信託及顧問法第十六條第一項規定，應限於有「行紀」行為，進而指摘原判決適用法律不當，亦係就原審適用法律之合法職權行使，再為爭執，同非適法之上訴理由。其餘上訴意旨，並未依卷內資料具體指摘原判決究竟如何違背法令，亦難謂已符合首揭法定上訴要件。依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官陳春秋法官謝靜恒法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十九日
m