臺灣臺北地方法院97年度訴字第879號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第879號刑事判決

裁判日期：民國98年08月28日

裁判案由：證券投資信託及顧問法等

臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第879號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳玲華律師
楊華興律師上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7049號），本院判決如下：
主文丁○○共同違反證券投資信託及顧問法第十六條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑貳年，併科新臺幣壹佰萬元罰金，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案KGI凱基證券傲陽投資集團基金申購書（PrideInvestmentGroupSubscriptionOrderForm）、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書、佣金表、業務承攬契約書均沒收。
事實
一、丁○○前因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第2294號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，並經最高法院95年度台上字第6941號判決駁回上訴確定，現仍在緩刑中（不構成累犯）。丁○○於緩刑期間，竟仍不知悛悔，明知「金磚國際資產管理有限公司」（下稱金磚公司）未經設立登記，不得以金磚公司名義經營業務或為其他法律行為，且「傲陽創投基金（ThePrideVentureCapitalFund）」、「首域中國增長基金」均為境外基金，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事銷售該等境外基金，竟與香港商凱基證券亞洲有限公司（下稱凱基證券）員工 施美玲 （英文名：Joanne）等人基於違反公司法第19條第1項、證券投資信託及顧問法第16條第1項規定之犯意聯絡，自民國96年7月13日起至同年月27日止，以金磚公司名義架設網站（網址：www.goldmine.com.tw）以兜售傲陽創投基金等境外基金，並以丁○○承租之臺北市○○區○○○路○○號8樓之1為金磚公司營業地址，復申裝00-00000000、00-00000000號市內電話於上址，在上址向如附表所示寅○○等23人（下稱各投資人）銷售如附表所示金額之傲陽創投基金、首域中國增長基金，並以金磚公司名義與渠等簽訂業務承攬契約書，冠以總監、通訊處經理、區經理、副理、襄理、主任、專員等職稱，並視各投資人自行及招攬他人購買基金之數額，給付退佣作為酬金，各投資人於金磚公司內填寫基金申購書決定欲購買之基金數額，並開立銀行帳戶或交付既有銀行帳戶帳號作為收取退佣酬金之用後，即依約匯款至凱基證券指定之海外帳戶，再將匯款後收存之賣匯水單或匯款申請書影本交予丁○○，由丁○○彙整交予施美玲以利日後投資對帳及發放退佣酬金支用，復由丁○○以金磚公司名義製作佣金表，告知各投資人退佣酬金數額及匯款日期、銀行帳戶名稱，並由丁○○或不知情之金磚公司員工乙○○以匯款方式核發退傭酬金，共計以此方式銷售境外基金達90萬3000元美金。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠查本件被告丁○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力；至被告及其辯護人雖爭執被告於調查局詢問及檢察官訊問時供述內容與筆錄記載不符，惟經本院勘驗96年11月26日被告於法務部調查局臺北市調查處受詢問時之錄音光碟及97年4月21日臺灣臺北地方法院檢察署受訊問時之錄影光碟，上揭筆錄之記載與被告實際供述之內容均大致相符，並無筆錄內所載之被告之陳述與錄音、錄影之內容不符之情形，有本院98年4月16日勘驗筆錄2份在卷可稽，是被告及其辯護人上開爭執，自非可採。
㈡次查，證人乙○○、戊○○、庚○○、子○○、丑○○、
癸○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○於調查局詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及其辯護人爭執其證據能力，嗣證人戊○○、庚○○、子○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○於本院審理時另到庭證述，所述內容與渠等於調查局詢問時之陳述內容明顯不符，且渠等於本院審理時均坦認渠等於調查局之陳述係為迴護被告而為之不實陳述，經核亦確與卷內其他客觀證據資料不符（詳見後述），是應認證人戊○○、子○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○於調查局詢問時所為之陳述，雖與審判中陳述不符，然並無具有較可信之特別情況，自均無證據能力；至證人乙○○、庚○○、癸○○於調查局詢問時所為證述，既經本院再行傳訊證人乙○○、庚○○、癸○○到庭應訊（見本院98年3月19日、98年6月25日、98年7月1日審判筆錄），所述核與調查局詢問時所述大致相符，是依刑事訴訟法第159條之2、159條之3反面解釋，自應認證人乙○○、庚○○、癸○○於調查局詢問時所為證述內容，亦無證據能力。㈢被告及其辯護人另爭執卷附佣金表（扣押物編號3）、匯
款金額表（調卷第182頁）、行政院金融監督管理委員會96年10月19日金管證四字第0960058504號函（見調卷第176頁）之證據能力，經查：卷附佣金表為法務部調查局於96年11月22日持本院核發之96年度聲搜字第1851號搜索票在臺北市○○區○○○路○○號8樓之1金磚公司內搜索扣得，有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、贓證物品清單可稽，並非違背法定程序而取得之證據，被告及其辯護人空言否認其證據能力，自非可採；又行政院金融監督管理委員會96年10月19日金管證四字第0960058504號函係覆稱金磚公司未辦理公司登記、亦未向該會申請辦理銷售境外基金業務，係本於該會及經濟部職務上製作之記錄文書所為回覆，自屬於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，自有證據能力，被告及其辯護人空言否認其證據能力，亦非可採；再查，卷附匯款金額表係法務部調查局臺北市調查處調查員本於卷證資料所為整理，自屬被告以外之人於審判外之陳述，且亦未經本院傳訊製作匯款金額表之調查員到庭作證，是此部分證據自無證據能力，亦此敘明。
㈣末查，又本件認定犯罪事實所憑之其他供述及非供述證據
（如後所述），均無違反法定程序而取得之情形，且供述證據部分亦未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等供述證據作成時之情況，認為適當，是依刑事訴訟法第158條之4反面規定、159條之5規定，自均有證據能力。
二、訊之被告丁○○矢口否認上揭犯行，辯稱：⑴起訴書指被告銷售英商英傑華人壽保險公司之投資型保單，惟投資型保單並非證券投資信託及顧問法第16條第1項境外基金；⑵金磚公司在臺灣並無任何經營業務或為其他法律行為；⑶金磚公司負責人為 劉德富 ，被告僅係單純受僱於英屬維京群島商GoldMineFinancialAdvisorLimited（金磚財務顧問有限公司），擔任教育訓練講師，並非金磚公司之負責人，亦無銷售境外基金之行為，伊雖有架設金磚公司網頁之行為，然網頁內容均係照抄香港金磚公司之網頁，詳細內容伊不知悉；⑷依境外基金管理辦法第18條第2項及實務，證券經紀商或信託業者從事或代理銷售境外基金，均依境外基金管理辦法第3條第4項規定，以行紀之方式以自己名義與投資人簽訂特定金錢信託契約或受託買賣外國有價證券契約，是唯有符合境外基金管理辦法第18條第2項規定之銷售態樣者，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所稱之銷售，然本案係投資人填寫凱基證券製作之制式表格申購，並自行將申購基金款項匯與凱基證券，並無金磚公司或被告以自己名義與投資人簽約之情形，甚且被告亦填寫凱基證券製作之制式表格申購，並自行將申購基金款項匯與凱基證券，均與行紀之方式不合，自非證券投資信託及顧問法第16條第1項所指「銷售」。
三、經查：㈠如附表所示23名投資人均係購買傲陽創投基金、首域中國
增長基金等情，業據證人壬○○、甲○○、戊○○、庚○○、子○○、丙○○、癸○○、丑○○、寅○○、己○○於本院審理時證述明確（見本院98年3月19日、4月30日、
6月25日、7月1日、7月23日、8月20日審判筆錄），並有扣案凱基證券傲陽投資集團基金申購書（PrideInvestmen
tGroupSubscriptionOrderForm）、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書（以上扣案物均附於扣押物編號6內）等可資佐證；至證人寅○○於調查局詢問及本院審理時謊稱係購買外匯（見調查局卷第29、30頁、本院98年4月30日審判筆錄）、證人己○○於調查局詢問及本院審理時謊稱係購買定期險（見調查局卷第37頁、本院98年4月30日審判筆錄）、證人丑○○、子○○、丙○○、戊○○於調查局詢問時謊稱係購買英傑華人壽AVIVA投資型保單（見調查局卷第6頁、第11頁、第16頁、第33頁以下）而均否認有購買傲陽創投基金或首域中國增長基金 云云 ，惟經本院訊問後，均坦認渠等所為上揭證述為不實，乃本件起訴書遽依證人子○○、丑○○、丙○○、戊○○所為上開不實陳述，未詳細審閱扣案文件，而逕認庚○○、子○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○、戊○○等人均係購買英商英傑華人壽保險公司（AVIVA）之投資型保單云云，自非可採，惟此部分事實業經到庭實行公訴之檢察官以補充理由書更正在案，是本院自應以更正後之公訴事實為審判對象，而應認如附表所示之投資人均係購買傲陽創投基金或首域中國增長基金，並非投資型保單，被告及辯護人徒以各投資人購買者均為投資型保單云云置辯，再引據臺灣臺中地方法院95年度金訴字第23號判決、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴第512號判決認為投資型保單並非證券投資信託及顧問法第107條第2款所指「境外基金」之見解，主張本件起訴事實並不該當證券投資信託及顧問法第107條第2款之「境外基金」此一構成要件要素，故應無罪云云，自屬無稽。
㈡次查，金磚公司未辦理公司登記，亦未向行政院金融監督
申請辦理銷售境外基金業務等情，業據行政院金融監督管理委員會函覆屬實，有該會96年10月19日金管證四字第0960058504號函（調查局卷第176頁）在卷可稽，並有公司及分公司基本資料查詢報表1份在卷可參（偵卷第9頁）；又傲陽創投基金、首域中國增長基金均非經行政院金融監督管理委員會核准得於中華民國境內募集及銷售之境外基金，亦經行政院金融監督管理委員會函覆屬實，有該會98年7月1日金管證投字第09800339810號函、98年8月10日金管證投字第0980040069號函（見本院卷㈢第85頁、第181頁）可稽，被告對此雖辯稱：金磚公司在臺灣並無任何經營業務或為其他法律行為云云；然查，金磚公司以http:
//www.goldmine.com.tw/為網址，在我國架設以介紹金磚公司歷史、宗旨、團隊、服務項目及銷售商品等為內容之網站，並記明聯絡電話為00-0000-0000、傳真電話為00-0000-0000等情，有卷附網頁列印資料（調查局卷第40頁至169頁）可稽；另被告並有製作自稱為金磚公司總經理之名片1紙（扣案物編號1-1金磚公司基金文宣資料首頁），觀諸該名片之內容，除標明金磚公司之全名及企業圖像外，並列明上開網址及聯絡電話（亦為00-0000-0000）、傳真電話（亦為00-0000-0000）；再觀諸扣案佣金表（扣押物編號3），均係以金磚公司之名義寄送與各投資人；且扣案邀請函（扣押物編號3佣金表內），亦係以金磚公司總經理即被告丁○○（JamesHsu）為金磚國際投資講座之主講人；此外，扣案業務承攬契約書（扣押物編號4-1、4-2）更均係以金磚公司名義與癸○○、 彭國蘭 、 李莉生 、庚○○、子○○、壬○○、戊○○、甲○○、 黃稔雅 、寅○○、己○○、 譚曉芬 、丑○○、丙○○等人簽訂（簽訂目的詳後述），是被告辯稱金磚公司在臺灣並無任何經營業務或為其他法律行為云云，自非可採。
㈢再查，被告雖辯稱：金磚公司負責人為劉德富，伊僅係單
純受僱於英屬維京群島商GoldMineFinancialAdvisorLimited（金磚財務顧問有限公司），擔任教育訓練講師，並非金磚公司之負責人，亦無銷售境外基金之行為，伊雖有架設金磚公司網頁之行為，然網頁內容均係照抄香港金磚公司之網頁，詳細內容伊不知悉云云。惟查，觀諸卷附網頁列印資料（調查局卷第40頁至169頁），非但有留存00-0000-0000、00-0000-0000之市內聯絡電話與傳真電話，且網頁用語亦為我國網頁所習用者，顯非單純移植香港網頁而來，被告上開辯解，是否可信，已非無疑；至證人即金磚公司員工乙○○雖證稱：我們還有一位香港籍的老闆，我只知道他姓劉，有到過我們公司2、3次云云（見本院98年3月19日審判筆錄），然證人乙○○先前於調查局詢問時，均未提及另有一名劉姓負責人之事（見調查局卷第4頁反面），是證人 杜怡瑩 上開證言是否可信，亦非無疑；況證人乙○○於本院訊問時更坦認：被告為伊在金磚公司之老闆，在金磚公司內均聽從被告指示，遇事需決定時亦請示被告等語（同上審判筆錄）；另本院命被告及其辯護人呈報劉德富之年籍資料及聯絡地址後，遲未呈報，經本院多次催促，始於98年3月23日具狀陳報劉德富之英文名及香港電話（見本院卷㈡第126頁），經本院2度命被告之辯護人陳報劉德富之送達地址以利傳訊，辯護人竟以「再與被告商量」等語推託（見本院98年4月30日審判筆錄），益見被告上開辯解，不過係臨訟飾卸之詞；又被告於調查局詢問及偵訊時亦不諱言：伊自行成立金磚公司，自己擔任總經理，金磚公司址設臺北市○○○路○○號8樓之1，係伊獨資成立，上址亦為伊承租，伊係以金磚公司名義對外營業等語（見調查局卷第1頁反面、偵卷第7頁）；況被告有製作自稱為金磚公司總經理之名片1紙（扣案物編號1-1金磚公司基金文宣資料首頁），亦如前述；是被告辯稱：金磚公司負責人為劉德富，伊僅係單純受僱於英屬維京群島商GoldMineFinancialAdvisorLimited（金磚財務顧問有限公司），擔任教育訓練講師，並非金磚公司之負責人，伊雖有架設金磚公司網頁之行為，然網頁內容均係照抄香港金磚公司之網頁，詳細內容伊不知悉云云，顯屬卸責之詞，自非可採。
㈣被告又辯稱：伊並非金磚公司之負責人，亦無銷售境外基
金之行為云云。惟查，如附表所示之各投資人係透過金磚公司總經理即被告之引介，向凱基證券購買傲陽創投基金或首域中國增長基金，投資人有在金磚公司內填寫扣案業務承攬契約書，並以該契約書及投資人投資金額或另介紹他人購買基金情形獲取被告丁○○允諾發給之退佣酬金，渠等將各自購買基金之款項匯至凱基證券指定帳戶後，即將匯款單據影本交予金磚公司或丁○○，由丁○○轉交凱基證券等情，業據證人癸○○、壬○○、甲○○、戊○○、庚○○、寅○○、己○○等分別證述屬實（見本院98年
3月19日、98年6月25日、98年7月1日、98年7月23日、98年8月20日審判筆錄）；證人壬○○、寅○○、丙○○更明確證稱係向凱基證券業務員施美玲（英文名：Joanne）購買傲陽創投基金等語（見本院98年4月30日、98年7月1日、98年7月23日審判筆錄），並有證人壬○○庭呈之凱基證券投資月結單（見本院卷㈢第17、18頁）可稽；再觀諸扣案KGI凱基證券傲陽投資集團基金申購書（PrideInvestmentGroupSubscriptionOrderForm）、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書（以上扣案物均附於扣押物編號6內），如附表所示之投資人（除戊○○之第1筆投資外）確係向凱基證券下單購買傲陽創投基金，並將購買基金款項匯入凱基證券指定帳戶無訛，況該等文件竟於臺北市○○區○○○路○○號8樓之1金磚公司內搜索扣得，自難謂被告或金磚公司對於凱基證券業務員施美玲等人非法在中華民國境內從事銷售該等境外基金之行為無犯意聯絡及行為分擔；況細繹上開各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書，多有「ATTN（轉交）：Joanne」、「To:JoanneGoldMine」、「To:JoanneGoldMine加購」、「To:Joanne」、「
To:IdaGoldMine」等手寫文字註記於上，足見此為金磚公司將各投資人之匯款單據轉交予施美玲、Ida等人後所留存之底本，且再細繹其中 崔鴻聲 、譚曉芬之賣匯水單、匯出匯款申請書（見扣押物編號6第55頁、第85頁），更留有金磚公司之傳真機號碼即00-00000000於文件底部，甚且譚曉芬之賣匯水單上更有「TO→丁○○」之手寫字樣，顯見扣案之賣匯水單、匯出匯款申請書均係各投資人於匯款完成後、以傳真等方式交予被告者，核與證人癸○○、壬○○、甲○○、戊○○、庚○○、寅○○、己○○等人上開不利於被告之證述內容相符，益證被告非但代替施美玲等人收取各投資人之基金申購書，甚且於各投資人完成申購境外基金之海外匯款後，更向各投資人收取匯款單據彙整後轉交施美玲等人屬實，則被告確有與施美玲等人未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即在中華民國境內從事銷售該等境外基金之行為，已告明確；況再就退佣酬金之交付情形以觀，訊之證人癸○○、丑○○均證稱係丁○○本人將渠等購買基金應得之退佣以現金方式交付，證人庚○○則證稱取得癸○○轉交、以現金方式支付之佣金等語（見本院98年3月19日審判筆錄）；再觀諸扣案佣金表（扣案物編號3），除均以金磚公司名義寄送各投資人外，均記明各投資人之職級（如總監、副理、處經理、區經理、主任等）、推薦人姓名及可得佣金數額、匯入銀行帳戶帳號等內容；訊之證人戊○○、庚○○、子○○、丑○○、壬○○亦均不諱言渠等列名之各該佣金表內所列帳戶即為渠等帳戶無誤（見本院98年3月19日、98年4月30日審判筆錄）；況經本院依職權函詢，扣案佣金表（見調查局卷第15頁）所載合作金庫銀行0000000000000號帳戶確為子○○之帳戶，且該帳戶於96年10月9日有匯入美金1104元，亦與上開佣金表之記載相符，且該匯款即為丁○○所匯等情，有合作金庫銀行臺北分行98年4月20日合金台北外字第098000197號函、98年5月11日合金台北外字第0980002093號函（見本院卷㈡第124頁至125頁、第172頁至174頁）可稽，又扣案另紙佣金表（見調查局卷第27頁）所載台北富邦銀行000000000000號帳戶確為壬○○之帳戶，且該帳戶於96年10月11日有匯入58206元，該匯款為乙○○受被告指示匯款等情，有臺北富邦銀行懷生分行98年5月18日北富銀懷生字第98621019號函（見本院卷㈡第180頁至185頁），並經證人乙○○證述屬實（見本院98年6月25日審判筆錄），再扣案另紙佣金表（見調查局卷第19頁）所載合作金庫銀行0000000000000號帳戶確為丑○○帳戶，且該帳戶於96年10月11日有匯入美金1479元，該匯款為丁○○匯款等情，有合作金庫銀行忠孝分行98年5月14日合金忠外字第0980002001號函（見本院卷㈡第216至218頁），是被告除代替施美玲等人收取各投資人之基金申購書，且於各投資人完成申購境外基金之海外匯款後，向各投資人收取匯款單據彙整後轉交施美玲等人外，更有發放佣金與各投資人之情形屬實，按依一般社會交易習慣，退佣係受雇從事銷售業務之人將其部分或全部取得之佣金轉交與顧客之行為，其目的在於招攬誘使顧客願意進行交易，被告若確無與施美玲等人共同違法銷售境外基金之犯意聯絡及行為分擔，允無自行發放退佣，以此為凱基證券招攬顧客購買境外基金之理，是被告上開辯解，均非可採，被告確有與施美玲共同未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即在中華民國境內從事銷售該等境外基金之行為，實堪認定。
㈤至證人戊○○於調查局詢問及本院第一次訊問時雖證稱：
係自行下單購買英傑華投資型保單及境外基金，與金磚公司或被告無關云云（見調查局卷第6頁以下、本院98年3月19日審判筆錄），證人丑○○於調查局詢問時雖證稱：係自行上網下單購買投資型保單，與金磚公司無關云云（見調查局卷第16頁以下），證人壬○○於調查局詢問及本院第一次訊問時雖證稱：係自行向凱基證券下單購買傲陽創投基金，與金磚公司或被告無關云云（見調查局卷第24頁以下、本院98年4月30日審判筆錄）；證人寅○○於調查局詢問及本院第一次訊問時證稱：係自行向凱基證券下單購買外匯，與金磚公司及被告無關云云（見調查局卷第29頁以下、本院98年4月30日審判筆錄）；證人丙○○於調查局詢問及本院第一次訊問時證稱：係自行向凱基證券或英傑華公司下單購買英傑華投資型保單，與金磚公司或被告無關云云（見調查局卷第33頁以下、本院98年4月30日審判筆錄）；證人己○○於調查局詢問及本院第一次訊問時證稱：係自行上網購買定期險，與金磚公司或被告無關云云（見調查局卷第37頁以下、本院98年4月30日審判筆錄）；惟查，證人戊○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○上開證言均與前述客觀證據明顯相左，且證人戊○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○嗣於本院審理時均為不利於被告、且與客觀證據相符之證言，並均明確證稱先前所為證述係故為不實之證言，甚且證人戊○○、壬○○、寅○○、丙○○更明確證稱：上開不實證言係應被告要求、為了保護被告及自身始避重就輕等語（見本院98年6月25日、98年7月1日、98年7月23日審判筆錄），核與證人甲○○亦證稱被告有於伊出庭前要求伊與金磚公司撇清關係，不用講太多等語（見本院98年6月
25日審判筆錄）相符，是上開戊○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○所為有利於被告及金磚公司之證言，自均無從執為被告有利之認定，亦此敘明。
㈥按境外基金，指於中華民國境外設立，具證券投資信託基
金性質者，且任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第1項、第107條第2款定有明文；又有協助投資人下單購買境外基金之行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款之「從事或代理募集、銷售」境外基金之規範範疇，不以行為人與境外基金機構間另存有總代理、行紀、信託等民事法律關係為限，亦據行政院金融監督管理委員會函覆屬實，有該會98年6月9日金管證投字第0980023211號函、97年10月24日金管證四字第0970042082號函（見本院卷㈡第249頁至254頁）。辯護意旨徒以境外基金管理辦法第8條第1項、第18條第1項、第2項規定及實務情形，證券經紀商或信託業者從事或代理銷售境外基金，均依境外基金管理辦法第18條第2項、第3條第4項規定，以行紀之方式以自己名義與投資人簽訂特定金錢信託契約或受託買賣外國有價證券契約，是唯有符合境外基金管理辦法第18條第2項規定之銷售態樣者，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項之銷售，本案係投資人填寫凱基證券製作之制式表格申購，並自行將申購基金款項匯與凱基證券，並無金磚公司或被告以自己名義與投資人簽約之情形，甚且被告亦填寫凱基證券製作之制式表格申購，並自行將申購基金款項匯與凱基證券，均與行紀之方式不合，自非證券投資信託及顧問法第16條第1項所指「銷售」云云。惟按：境外基金管理辦法第18條第2項、第3條第4項規定，係規定經主管機關核准或向主管機關申報生效得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，經委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售後，如經總代理人再委任核准營業之信託業或證券經紀商擔任境外基金銷售機構者，該信託業或證券經紀商得與投資人簽訂「特定金錢信託契約」或「受託買賣外國有價證券契約」，係立法目的顯係在保障投資人之權益，不致因境外基金機構或總代理人其後出現不能依約履行債務之情形時，投資人陷於追償無門之窘境，並非謂非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，亦需另由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第18條第2項規定後，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所指之銷售，被告及其辯護人以上語置辯，顯係將合法銷售境外基金情形下保護投資人之行政規定，故意曲解為非法銷售境外基金之構成要件要素，自非可採，被告代替施美玲等人收取各投資人之基金申購書，且於各投資人完成申購境外基金之海外匯款後，向各投資人收取匯款單據彙整後轉交施美玲等人，並發放佣金與各投資人之情形，已如前述，除其中收取各投資人基金申購書之行為已屬行政院金融監督管理委員會前函所指協助投資人下單購買境外基金之行為外，諸如向各投資人收取匯款單據彙整後轉交凱基證券，並發放佣金與各投資人之行為，均屬與凱基證券施美玲等人共同非法從事銷售境外基金行為之明證，被告及其辯護人徒以並無金磚公司或被告以自己名義與投資人簽約之情形，妄指即與證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款之規定不符，自非可採，至被告縱另有自行向凱基證券申購傲陽創投基金之行為，有扣案基金申購書、賣匯水單可稽（見扣押物6第91、92頁），然核其購買傲陽創投基金之時間為96年7月12日，早於本件第1次犯行即96年7月13日之前，是此部分不過係不記入被告犯行內之自我投資行為爾，並不足以為被告有利認定之依據，亦此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪，最高法院96年度台上字第3064號判決意旨可資參照；又按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，證券投資信託及顧問法第16條第1項定有明文，本條係以「從事」或「代理」募集、銷售、投資顧問境外基金為構成要件，本質上自當然包含多次募集、銷售、投資顧問境外基金之行為在內，是行為人於特定期間內，縱有多次從事銷售境外基金之行為，亦僅論以包括一罪。核被告所為，係犯公司法第19條第1項、第2項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款之罪；被告與施美玲等人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；被告一以金磚公司名義從事銷售境外基金之行為，同時犯公司法第19條第2項、證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪，侵害不同法益，為想像競合犯，應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪處斷；被告雖有多次銷售境外基金與附表所示各投資人之行為，然依前開說明，僅論以一罪。到庭實行公訴之檢察官雖於98年6月30日、98年7月21日兩次補充理由書（見本院卷㈢第80頁以下、第152頁以下）謂被告另涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務之罪云云，然按未經主管機關核准或向主管機關申報生效在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金者，應適用證券投資信託及顧問法第110條規定處罰，無另成立證券投資信託及顧問法第107條第1款罪名之餘地，況被告所為者，係從事銷售境外基金，亦非從事或代理投資顧問境外基金，已經詳述如前，是到庭實行公訴之檢察官就此部分顯有誤會，惟此部分業經到庭實行公訴之檢察官於本院審理時請求刪除在案（見本院98年8月20日審判筆錄），本院自以更正後之犯罪事實為審判對象。又被告係以未經設立登記之金磚公司經營業務及為法律行為，並非以英屬維京群島商GoldMineFinancialAdvisorLimited（金磚財務顧問有限公司）經營業務及為法律行為，已經本院審認如前，起訴書誤認金磚公司即金磚財務顧問有限公司，乃未經認許之外國公司，故應依公司法第377條規定準用公司法第19條第1項之規定云云，自非允當，惟此部分亦經到庭實行公訴之檢察官以98年7月21日補充理由書㈡更正在案（見本院卷㈢152頁以下），是本院自應以更正後之事實審判。又起訴書認被告係以金磚公司名義銷售英商英傑華人壽保險公司之投資型保單與庚○○、子○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○、戊○○等人，金額為美金82萬8147元，然經本院調查結果，被告以金磚公司名義銷售之金融商品有誤，且銷售之投資人及金額亦為如附表所示者，並非僅限於庚○○、子○○、丑○○、壬○○、寅○○、丙○○、己○○、戊○○等人，，亦非僅美金82萬8147元，然此部分業經到庭實行公訴之檢察官以98年7月21日補充理由書㈡更正在案（見本院卷㈢152頁以下），是本院自應以更正後之事實審判。
五、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，最高法院96年度台上字第7448號判決意旨可資參照，是事實審法院固得於法定刑度之範圍內裁量定刑，然除情狀輕微、犯後態度良好者外，非謂一律需以最低度刑起量刑，於被告犯罪情狀嚴重者，自應斟酌立法者所定法定最高刑度之意旨，予以適當量刑。爰審酌：㈠被告前因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第2294號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，並經最高法院95年度台上字第6941號判決駁回上訴確定，現仍在緩刑中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於緩刑期間再度犯罪，足見其品行非佳；㈡被告以金磚公司名義非法銷售境外基金與如附表所示23名投資人，金額達90萬3000元美金（現約合新台幣2900萬元），其犯罪所生危害亦非輕微；㈢被告非惟否認犯罪，一再以各種方式飾詞狡辯，且於檢調偵辦之初，即有計畫地唆使應訊之各投資人故為不實陳述以協助逃免其刑責，在本院審理時，仍唆使各投資人於具結後為虛偽證言，甚且本院於98年3月19日、98年4月30日審判期日分別查知戊○○、壬○○係應被告要求故為虛偽證言後，猶不知警惕悛悔，於本院98年6月25日傳訊證人甲○○之前，再度要求證人甲○○與金磚公司撇清關係，不用講太多等而教唆甲○○偽證，已如前述，而遭本院以勾串證人為由羈押在案（羈押期間為98年6月25日至98年7月23日），足見其極度蔑視司法、認可輕易操縱證人，視法院發現真實之能力及法律規範如無物，犯罪態度之惡劣，實屬僅見等一切情狀，從重量處如主文所示之刑。量處罰金部分如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。扣案之KGI凱基證券傲陽投資集團基金申購書（PrideInvestmentGroupSubscriptionOrderForm）、各銀行之賣匯水單、匯出匯款申請書（以上扣案物均附於扣押物編號6內）、佣金表（扣押物編號3）、業務承攬契約書（扣押物編號4-1、4-2）等，均為被告所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
六、證人丙○○、壬○○、子○○、己○○、寅○○、戊○○等人所涉偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法偵辦，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公司法第19條第1項、第2項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡逸薇到庭執行職務中華民國98年8月28日
刑事第六庭審判長法官張永宏
法官林孟皇法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官江虹儀中華民國98年8月28日附錄：本件論罪科刑法條全文公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程式、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表┌──┬───┬────┬──────┬────────┐│編號│投資人│投資時間│投資標的│投資金額（美金）│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│1│寅○○│96.7.18│傲陽創投基金│30000元+15000元││││96.7.27│││├──┼───┼────┼──────┼────────┤│2│甲○○│96.7.19│傲陽創投基金│10000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│3│己○○│96.7.19│傲陽創投基金│10000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│4│癸○○│96.7.19│傲陽創投基金│85000元+10000元││││96.7.27│││├──┼───┼────┼──────┼────────┤│5│丑○○│96.7.20│傲陽創投基金│20000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│6│子○○│96.7.20│傲陽創投基金│20000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│7│ 陳玉美 │96.7.20│傲陽創投基金│20000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│8│ 施月映 │96.7.20│傲陽創投基金│20000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│9│ 白錦芬 │96.7.20│傲陽創投基金│80000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│10│ 蕭玲玲 │96.7.20│傲陽創投基金│20000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│11│丙○○│96.7.20│傲陽創投基金│10000元+10000元││││96.7.23│││├──┼───┼────┼──────┼────────┤│12│壬○○│96.7.23│傲陽創投基金│20000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│13│崔鴻聲│96.7.23│傲陽創投基金│20000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│14│ 林真亦 │96.7.23│傲陽創投基金│20000元+8000元││││96.7.25│││├──┼───┼────┼──────┼────────┤│15│譚曉芬│96.7.24│傲陽創投基金│10000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│16│辛○○│96.7.24│傲陽創投基金│15000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│17│彭國蘭│96.7.25│傲陽創投基金│10000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│18│ 游國堅 │96.7.25│傲陽創投基金│50000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│19│ 蔡惠珍 │96.7.26│傲陽創投基金│100000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│20│李莉生│96.7.26│傲陽創投基金│100000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│21│庚○○│96.7.19│傲陽創投基金│10000元│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│22│戊○○│96.7.13│首域中國增長│20000元（ 黃東源 │││││基金│託購）│││├────┼──────┼────────┤│││96.7.23│傲陽創投基金│50000元（黃東源││││││託購）│││├────┼──────┼────────┤│││96.7.23│傲陽創投基金│50000元（ 林密麗 ││││││託購）│││├────┼──────┼────────┤│││96.8.14│傲陽創投基金│50000元（ 張育榮 ││││││託購）│├──┼───┼────┼──────┼────────┤│23│黃稔雅│不詳│傲陽創投基金│10000元│├──┴───┼────┴──────┴────────┤│合計│90萬3000元美金│└──────┴────────────────────┘