裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上重更(二)字第15號刑事判決
裁判日期：民國98年02月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上重更(二)字第15號上訴人即被告乙○○
現羈押於臺灣高雄看守所指定辯護人 孟昭安 義務律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 蘇佰陞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第52號中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3332號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同運輸第一級毒品，乙○○處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年；甲○○處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年；丙○○處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗後合計淨重參仟肆佰柒拾捌點零柒公克）及塑膠袋上沾染之海洛因毒品，均沒收銷燬之，扣案「滿慶漁」漁船壹艘（漁船編號為CT2-4083號）、塑膠袋伍個、夾鏈袋拾個、黃色防水膠帶壹個、黑色防水袋貳個、白色毛巾壹條、旅行用藍色手提袋壹個、MOTOROLA牌銀色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、乙○○、甲○○、丙○○及年籍不詳之成年男子綽號「跛腳良」（嗣經乙○○指認為 許春章 ），均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得運輸、持有；且經行政院依懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列管制進出口物品，不得非法運輸或私運進口。渠三人竟共同基於自中國大陸地區，非法運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「跛腳良」以新台幣（下同）80萬之代價，委請乙○○非法運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣，乙○○並持其所有門號0000000000號之行動電話聯繫運輸毒品事宜。嗣乙○○隨即約定以10萬元及7萬元之代價，雇用甲○○、丙○○擔任船員，並於民國96年1月24日下午4時共同搭乘乙○○所有並擔任船長之「滿慶漁」漁船（漁船編號為CT2-4083號），自高雄港旗后安檢所報關出港，於同月26日、27日中午12時許，航行至東經114度50分、北緯22度36分之大陸地區領海海域，經乙○○以上開門號行動電話聯繫妥當後，即自某艘不知名之大陸竹筏漁船接駁以塑膠袋、夾鏈袋、黃色防水膠袋、黑色防水袋、白色毛巾、藍色旅行手提袋由內至外層層黏封覆蓋及包裝之第一級毒品海洛因5包（合汁淨重3488.07公克，空包裝總重23.1
5公克，純度為72.06%，純質淨重為2513.5公克，已提供其中10公克交由美國緝毒總署駐香港辦事處作實驗分析之用，剩淨重3478.07公克）後，丙○○並依乙○○指示，將上開毒品藏匿於漁船機艙後方油櫃內，旋駕駛該漁船返回高雄港。迨於96年1月29日晚間11時許，該漁船返抵高雄港旗后安檢所碼頭接受檢查之際，為海岸巡防署高雄市機動查緝隊，當場於漁船機艙後方油櫃內查獲上開第一級毒品海洛因及乙○○所有供運輸海洛因所用之「滿慶漁」漁船1艘、藍色手提袋1個、毛巾1條、黑色防水袋2個、黃色防水膠帶、夾鏈袋10個，另在乙○○身上扣得門號0000000000號之行動電話1支，因而查悉上情。乙○○於遭查獲後，於96年1月30日警詢時供出上開毒品之來源（貨主）為成年男子綽號「跛腳良」，並於行政院岸巡防署南部地區巡防局指認綽號「跛腳良」即為「許春章」，嫌犯許春章後於96年3月21日於住處經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊拘提並搜索，並於96年3月26日經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局、高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由，於最後審判期日未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
二、證人即共同被告乙○○於警詢中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。
㈡查證人即共同被告乙○○於警詢中供稱：甲○○、丙○○對
本件走私海洛因稍微知情，於原審則改稱渠二人不知情云云，其前後所述即有不符之處，本院審酌證人即共同被告乙○○遭查獲後，就其所為本件犯行始終坦承不諱，自無推卸刑責予其餘共犯之顧慮；另共同被告乙○○與被告甲○○、丙○○並無仇恨嫌隙，衡諸常情，應無設詞誣陷之理，況依經驗法則，本件共同被告乙○○於接受警詢之時間距離事實發生之時甚近，記憶應較為清晰，況其於警詢之證述，過程並未受有威脅、利誘等不法情事，其於警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，應具較可信之特別情況。此外，共同被告乙○○上開警詢中陳述，乃證明共同被告甲○○、丙○○犯罪事實之存否所不可欠缺，依前揭規定，其於警詢中之陳述，自應具有證據能力。
三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人即共同被告乙○○於96年1月30日在偵查中之供證，業經依法具結，有證人結文在卷可稽，且查無顯不可信之情況，於原審審理中復對上開證人實施交互詰問，已予被告甲○○、丙○○詰問證人之機會，上開偵查筆錄自均得作為證據。
四、法務部調查局鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局96年3月7日調科壹字第09623019420號之毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
五、又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第2款、第2項定有明文。本案行政院海岸巡防總局南部地區巡防局以被告乙○○疑似涉犯運輸毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，難以其他方法蒐集或調查證據，向台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由同署檢察官於96年1月
2日核發雄檢博為聲監續字第000015號通訊監察書辦理，此有通訊監察書及監聽譯文各1份附卷可稽，且當事人及辯護人於本院審理程序中並不爭執上開監聽譯文之證據能力，是上開監聽譯文自得為證據。
六、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1至第159條之
4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。又審酌：
㈠與詰問權之關係：
依大法官釋字第582號解釋文謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。又依大法官釋字第582號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
㈡詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基
本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
㈢再者，依刑事訴訟法第159條之5之規定，既然被告對於證
人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」。準此，被告既已放棄行使詰問權，即無違反被告之詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132號判決意旨）。
㈣本件關於卷內證據資料之證據能力部分，除被告甲○○之辯
護人爭執共同被告乙○○於警詢之陳述無證據能力外，其餘各項證據能力，檢察官、各被告及其辯護人於本院審理時均不爭執證據能力，並同意引為證據（詳本院更二審卷第61頁）。且於本院言詞辯論終結前，均知有第159條第1項不得為證據之情形，亦均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對上開犯行迭於原審、本院審理時均供承不諱，至上訴人即被告甲○○、丙○○固不諱言受雇乙○○於上開時間，搭乘「滿慶漁」號漁船出海，並於返航入港時遭警於船艙油櫃內查獲上開毒品之事實，惟均矢口否認有何運輸、走私毒品犯行，被告丙○○辯稱：乙○○沒有跟我講載毒品回台的事，我沒有與他一起運毒；被告甲○○辯稱：我確實有與乙○○一起搭船出海，但我不知道他是去運輸毒品，乙○○告訴我是要去抓魚云云；並均一致辯稱：我們只是受雇船員出海捕魚，不知船長乙○○出海接洽、運輸海洛因經過，並未與乙○○共同參與運輸、走私毒品之犯行云云。經查：
㈠被告乙○○、甲○○及丙○○3人於96年1月24日下午4時
許，共同搭乘「滿慶漁」號漁船自高雄港旗后安檢所報關出港，於96年1月29日晚間11時許進入台灣地區返港時，為查緝人員在該船機艙油櫃內扣得以夾鏈袋、黃色防水膠袋、黑色防水袋、白色毛巾由內至外層層覆蓋、包裝，以藍色旅行手提袋裝放之白色粉狀物5包，經鑑定結果，均確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重3488.07公克，空包裝總重23.1
5公克，純度為72.06%，純質淨重為2513.5公克）等事實，為被告乙○○等3人自承不諱，並有機漁船進出港檢查表、法務部調查局96年3月7日調科壹字第09623019420號鑑定通知書在卷可佐（見偵查卷第58頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷一第25-37頁）。另被告乙○○自述接駁上開毒品地點即東經114度50分、北緯22度36分海域，屬大陸地區內水領海，亦有內政部96年3月27日台內地字第0960048090號函在卷可佐（見偵查卷第80-84頁），上開事實堪信為真，是被告乙○○之自白核與事實相符，被告乙○○私運、運輸第一級毒品海洛因之犯行，應足堪認定。
㈡被告甲○○、丙○○雖均否認與乙○○間有運輸、走私海洛
因毒品之犯意聯絡、行為分擔，並以前詞置辯。然查，證人乙○○於警詢中供稱：「（問：當時出港時你有無告知甲○○及丙○○等2人是去載毒品？他們2人是何時知道你有載運毒品？）他們「稍微知道」這趟出海是去載海洛因，因為運毒酬庸與一般漁船作業薪資（一趟約新台幣幾千元至1萬元）高出很多」、「（問：你於何時開始雇用船員甲○○、丙○○2人？薪資如何？）甲○○是這次才上船，丙○○是去年（95）年9月份上船，甲○○這趟薪資10萬元;丙○○這趟為7萬元，平常1個月平均薪資為3萬元」等語（見警訊卷第12至13頁）；又於偵查中證稱：「96年1月22日下午
3點 張東柱 他就打我0000000000的電話，電話中他告訴我說，叫我拿加油錢準備出港，並沒有說要載何東西，我們約在河東路他住的地方，在路邊他拿10萬元給我，就跟我說出載
4號回來，他說四號我就知道是海洛因了」、「運輸毒品的代價，1趟80萬元，就是扣掉加油錢及2個船員的薪水，其他的就是我的。起初拿的10萬元就只是加油錢而已，等我走私毒品成功，他會拿70萬元給我，我再拿給2個船員，其他的就是我的」、「（問：之前在警局有說甲○○、丙○○稍微知道要載海洛因，這句話是指何意？）在船上我說我這次出海要載號仔」等語（見偵查卷第22至23頁、第30頁），足認證人乙○○本次出海目的確實係為運輸海洛因入境，且於尚未接駁海洛因上船前，已將此行目的告知同船之被告甲○○、丙○○2人，而「四號」為海洛因毒品俗稱，並屢見於報章媒體所宣導，常人應無不知之理，被告甲○○、丙○○聽聞後，應亦能理解本件出航目的。證人乙○○固於偵查中另稱：「但他們有無聽到我不知道，因為丙○○常常喝醉，甲○○有無聽到我不知道。實際上他們真的不知道我要載海洛因」、「我接到毒品後，就把毒品先放在旁邊，把船身調頭回台灣後，我再去把海洛因放在機艙後方油櫃上，當時丙○○、甲○○2人都在睡覺」云云（見偵查卷第24頁、第30頁），嗣於原審審理中復證稱：「號仔就是出海人所謂土魠魚，不知他們2人是否聽的懂，我在偵查中沒有說過號仔的話」云云（見原審卷第92至93頁）。惟「滿慶漁」號漁船內僅有被告乙○○3人，若證人乙○○當時對話對象非被告甲○○、丙○○2人，豈不自言自語？又若渠等確實聽聞此語，但無法理解，亦未再過問，則證人乙○○何須徒費唇舌，口出此毫無意義之言語。而檢察官於偵查中係因證人乙○○於警詢中曾供述「被告2人稍微知道這趟出海是去載運海洛因毒品」一語，始行提問，證人乙○○應訊當時亦無不能理解問題意旨，而任意回答無關題旨之情形，且其當時亦未再解釋「號仔」實係稱呼「土魠魚」，自應認其確有告知餘被告運輸海洛因之意。且查證人乙○○稱「號仔」即係出海人對「土魠魚」的稱呼云云，惟被告丙○○於原審亦供稱：「之前有與乙○○出海抓土魠魚，從不知號仔就是土魠魚」等語（見原審卷第125頁），亦從未聽聞此種代稱，且本次出海亦未捕獲土魠魚，亦據證人乙○○於原審供述在卷（見原審卷第95頁）；況經本院函查高雄區漁會，亦據函覆：土魠魚業界慣稱「鰆魚」，至於「號仔」則查無此名，有高雄區漁會97年11月18日高漁魚業字第0970010316號函附卷可參（見本院卷第78頁）；是證人乙○○嗣後所稱被告甲○○、丙○○並未聽聞或未意會「號仔」意思，「號仔」是土魠魚在業界之慣稱云云，應屬事後迴護被告丙○○、甲○○2人之詞，不足採認。參以證人乙○○嗣於本院審理時亦證稱：「（問：甲○○如何知道要出海載海洛因？）要出港前一天晚上我有到五甲自強一路紫微宮找甲○○甲○○如何知道要出海載海洛因？，我告訴甲○○，貨主叫我們把海洛因綁在身上，甲○○開口要求25萬元，我告訴他我沒有跟貨主講價錢，我無法答應你，我又告訴他要或不要我明天早上七點在船上等你，如果你沒有來我就不出港，結果隔天他來了，我們就出港，我沒有勉強他要把海洛因綁在身上...「（問：你說甲○○事先知道要運毒，你為何於海巡署說他稍微知道？）貨主有交代萬一被查獲，叫我一人要全部擔下來，所以我才從頭到尾說船員二人都不知道」、「（問：貨主為何要叫你擔下來？）因為一人跟三個人差很多，我年紀較老等語（見本院卷第111頁、第115頁）。而證人乙○○犯後既多所迴護被告甲○○、丙○○之處，若非確有曾向渠等說明出海之目的，諒無於偵查中另起意設詞誣攀渠等之理，應認證人乙○○偵查中陳述其有向被告甲○○、丙○○2人說要載運「號仔」一事，所以渠2人稍微知道要運輸海洛因一節，與事實相符，可以採認，故本件足認被告甲○○、丙○○2人於接駁毒品前，已經證人乙○○告知將運輸海洛因，而均知悉該次出海之目的至明。
㈢另查證人乙○○於本院審理時亦證稱：實際上甲○○知道要
去出海載海洛因，丙○○不知道，因丙○○喝酒及吸強力膠，迷迷糊糊，我沒有跟他說要出海載海洛因云云。然：
1.被告丙○○係於95年9月始至乙○○之「滿慶漁」漁船工作，迄至本件查獲止，出海作業4個月，才先後兩次分別領得
5萬元及6萬元報酬（依此計算，其每月酬勞將近3萬元），而被告甲○○先前則未有漁船作業之經驗，此為被告丙○○、甲○○二人供承無誤，乃被告乙○○竟於此次出海行前即允諾渠2人於短短數天作業時間，丙○○即可獲得7萬元報酬，已逾其平常每月酬勞加倍之數，而前未有漁船作業經驗，首次登船之甲○○，甚至可得10萬元酬勞，此足見其似非以「單純」之漁撈作業報酬計之至明。
2.且漁船船員之酬勞若係以每趟出海之實際漁獲多寡，於扣除油料等成本後，予以分配計算，則乙○○於此次出海前，漁獲成績如何，尚未可知之情形下，倘非另有原委，何以被告乙○○事先即允諾駱、王二人超出平常報酬甚多之對價。雖其約定給付之報酬較一般漁船作業薪資高出之理由有多端，非必僅走私毒品而已，然同係不法活動，亦有風險大小分別，若謂駱、王二人事先全然不知所為何事，其實際作業內容為何，將如何評估其風險，以決定是否接受，亦頗有可疑。 況渠 二人與被告乙○○於此次出海，僅短短5天時間，而被告乙○○於偵查中亦供稱此次出海並未抓到魚，丙○○則稱祇抓了3、4條魚等語（見偵查卷第24、27頁）。此益 徵渠 等此行出海目的，不在捕魚，而係另有所圖。準此，被告丙○○、甲○○二人辯稱對其實際所為何事，全然不知，已有違經驗法則與論理法則，不足採信。
3.又被告乙○○於原審審理時以證人身分證稱：伊在外海有向駱、王二人說要去載「號仔（台語發音，指四號海洛因）」等語，已如前述，雖其又稱「號仔」係指吐魠魚，然甲○○既初次參與漁船作業，對一般漁民慣用之代稱，並不了解，即已有數月登船作業經驗之丙○○亦稱伊不知道「號仔」係指土魠魚，亦未如此指稱土魠魚（見原審卷第102、125頁），則乙○○所稱伊對駱、王二人說此次出海要載運「號仔」，係指土魠魚一情，即非事實，此由渠等此次出海實際並未捕得土魠魚亦明。是被告乙○○於警詢所稱駱、王二人「稍微」知道渠等出海係要載運毒品，除屬保留之說詞外，亦與其於本院證稱是應貨主要求：「萬一被查獲，叫我一人要全部擔下來，所以我才從頭到尾說船員二人都不知道」等語相符。
4.再者，共同被告乙○○於原審固以證人身分翻異前供，改稱伊於警詢未供稱甲○○、丙○○二人稍微知道這趟出海是去載海洛因云云。然經本院前審勘驗證人即共同被告乙○○96年1月30日11時之警詢錄音帶結果，證實乙○○確於該次詢問時供述：他們「稍微知道」，...有稍微講...另供稱此次出海甲○○可得10萬元，丙○○可得7萬元，但「必須成功才有」，駱、王二人均有答應等語（見本院更㈠審卷㈡第
241頁）；則渠等此次出海目的倘係單純捕魚，何有「成功」與否問題？且須「成功」，始有報酬之理？又警員詢以「你們要出去之際，甲○○、丙○○二人是否知情？」，乙○○答稱「2個（人）意思都知道啦」，於警員詢以「你有稍微告訴他們？」，乙○○答稱「有稍微講」，警員又先後詢問「是要載一些毒品……他們2個知道否？」及「所以你有跟他們講價錢，他們知道10萬元及7萬元包括運這個（指查獲之海洛因）就對了吧，是不是這樣？」時，乙○○亦均以「嗯」，為肯定之回答（見本院更㈠卷㈡第240-241頁）。
則由乙○○上開警詢之供述，實已明確坦承渠此次以10萬元及7萬元分別僱請甲○○、丙○○出海之目的，係在載運海洛因無訛，且此為乙○○親自與駱、王二人洽妥議定之事，並非出於個人推測之詞。益見被告甲○○、丙○○就本此出海是為載運海洛因之事實，應屬知情並參與犯行至為灼然。㈣至被告甲○○雖一再否認有接駁毒品之情事，惟證人丙○○
對於在外海接駁裝藏毒品之藍色旅行袋經過，業於原審審理中證稱：「出海後某日中午12時許，有大陸舢舨船靠近，我跟甲○○2人本來在睡覺，乙○○叫起我們接貨，對方的人把菜、豬肉、他們抓的魚卸下來，還有1個藍色有拉鍊的旅行袋，裡面裝著白色破布，卸貨時我們3人都在場，旅行袋是我接的，依乙○○指示，把它拿到貨艙的油庫。甲○○也有幫忙接一些菜，這次出海只有1次小船靠近」等語（見原審卷第105頁至106頁,第109頁、第125頁），則被告甲○○否認於接駁毒品在場裝卸貨品，無足採信。又被告丙○○雖另辯稱：「我以為旅行袋是乙○○私人物品，怕別人動到，所以放在船艙內，而且如果藏東西可能只是補藥或菸酒之類，但我看是破布」等語（見原審卷第125至126頁），惟證人乙○○於出海時有向被告甲○○、丙○○告知本次出海目的在運輸走私海洛因，已如上述，則渠2人均在場搬運旅行袋等物之時，自應能認知有夾藏海洛因毒品，且若非係此違禁物品，縱屬乙○○私人物品，僅須置於船長室個人空間即可，乙○○亦無須指示丙○○將之置於船艙油櫃內之隱蔽處所內（如警卷第31頁以下照片所示）。又本次出海復無其他船隻靠近卸載貨物，且「滿慶漁」號漁船於接駁上開物品後，即行調頭返航回台等情，已據證人丙○○、乙○○供述明確，而被告甲○○、丙○○均有輪流擔任看顧船舶航行工作，且船上僅有3人，溝通容易，渠對於「滿慶漁」號漁船往返航程及行經海域均無不知之理，顯見被告甲○○、丙○○經證人乙○○告知後，對此次出海目的即在接駁上開物品確有認知，並分擔接駁海洛因毒品工作，嗣於目的達成後即行返航之事實，堪以認定，被告甲○○、丙○○對本件運輸走私海洛因之行為，即與證人即共同被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔。故本件被告甲○○、丙○○辯以出海目的僅在捕魚，並諉稱本件犯行均係乙○○個人行為，伊等均不知情云云，均難以採信。
㈤況本件查獲時船上冰庫內冰存漁獲量非多，並未達裝載滿艙
之情，有警卷所附照片可佐（見警卷第36頁），另證人乙○○於原審亦證稱：「這次出去有捕到100多斤的小尾雜魚，本次預計要出海半個月以上，但要抓土魠魚至少也要1個月」等語（見原審卷第95頁、第103頁），嗣於本院並證稱：
查獲時船上冰庫查到小尾雜魚，是大陸船員從大陸買出來連同毒品一起給我的，貨主跟我說耍做給檢查哨的人看的等語（見本院卷第121頁），則「滿慶漁」號漁船本趟出海起迄時間為96年1月24日下午至同月29日晚間返航抵台，僅有5日航程，較預計出海時間少逾10日，又扣除往返出海港、上開接駁地點航程，實際捕魚時間已極為有限，甚至實際上並未捕魚，亦據證人乙○○證述明確，又近海或遠洋捕魚船舶出海，須支出油料、船員薪資等固定成本，作業漁船當務求能滿載而歸，而「滿慶漁」號漁船上有冰存設備，尚未達到滿載程度，距農曆年節前夕亦有相當期間，尚有相當撈捕時間，何須抵達上開地點，即匆匆返航，船上亦僅裝載小型雜魚漁貨，實與一般漁船出海作業有悖。又衡之一般常情，或依乙○○於偵查中證述：「（問：如何與丙○○、甲○○說的？我跟他們說如果抓魚抓的好，我就錢多一點給他，如果魚抓不好，就沒有錢，...」等語（見偵查卷23頁）；而被告甲○○、丙○○對此漁獲情形甚少應能認知，竟未過問即提前返航，則渠等此次出海豈不徒勞無功？況渠等與被告乙○○均無法作合理解釋，僅空言辯稱本次出海是在捕魚，即難令人置信，反足佐證渠等應知該船本次出航目的並非在捕撈魚貨，而係運輸、走私海洛因之不法情事無訛。
㈥又證人乙○○於偵查中證稱：「運輸毒品的代價，1趟80萬元，就是扣掉加油錢及2個船員的薪水，其他的就是我的。
起初拿的10萬元就只是加油錢而已，等我走私毒品成功，「跛腳良」會拿70萬元給我，我再拿給2個船員，其他的就是我的」等語，亦已證稱其出海前知悉運輸海洛因之目的，並約定事成所得利潤後，始行僱請甲○○、丙○○擔任船員，否則以乙○○於原審供承「滿慶漁」號漁船本次出海返港漁獲量僅有雜魚百餘斤（原審卷第95頁），與一般出海作業漁船返航動輒能捕獲上噸漁獲情形，差距至鉅，縱全數變價求售後，應無法負擔出海油料、船員薪資等支出，故其以出海捕魚掩護運輸海洛因毒品行徑自明，而運輸毒品罪屬於重罪，被告乙○○身為船東兼船長，並執行運輸毒品之計畫，於往返航行過程中自會力求謹慎、隱蔽，以免遭警查緝，而「滿慶號」漁船同行者僅有3人，就該船行駛方位地點、他船近身接駁物品及乙○○舉措動見瞻觀，均難以隱瞞，如果被告甲○○、丙○○2人於接駁毒品前未事先受告知私運毒品之事，並能取得渠等首肯允諾配合，被告乙○○即難確保渠等船員若突然目睹接駁毒品入港後，會有干預反抗或事後報案檢舉之可能，如此豈非徒增運輸毒品之風險，益徵乙○○所證述曾向被告甲○○、丙○○提及此次出海要載運號仔（海洛因），而被告甲○○、丙○○亦知悉此次出海係要運輸毒品海洛因至明。
㈦證人乙○○於偵查中復證稱：「船員丙○○、甲○○2人是
我找的，我跟他們說如果抓魚抓的好，我就錢多一點給他，如果於抓的不好，就沒有錢了，我有說甲○○是10萬，丙○○是7萬，就傻傻的跟我出海，他們真的不知道我要載毒品」等語（見偵查卷第23頁），於原審審理中證稱：「甲○○是在宮裡拜拜認識的，丙○○則是約95年6、7月介紹所過來的，我有答應甲○○，不管漁獲如何都給他10萬，叫甲○○不要擔心小孩讀書的事。丙○○是魚捕多少，我就分多少，如果魚貨較7萬差一點，我也會補到7萬給他，如果差很多就沒辦法。出海前我與甲○○談好報酬，丙○○則是出海後才說的」等語（見原審卷第103頁），其所稱約定報酬之數額，與被告丙○○於偵查中供稱：「我於95年9月間開始與乙○○跑船，他上個月拿1次5萬元、1次6萬元給我，因為我之前跑了4趟，他都沒有拿錢給我，這次他說出海就是抓魚，要請我做輪機長，抓多一點，錢會給我多一點，加到7、8萬元，我就說好，就與他出海」等語（偵查卷第27頁），被告甲○○於偵查中供稱：「我是第1次跑船，出海前1個星期，乙○○打我門號0000000000的電話，說抓好的話，要給我10萬元左右，是抓魚回來賣後，以捕獲的魚量賣出後再分攤」等語相符（見偵查卷第29頁、第78頁），嗣於原審供稱：「我的船員證是出海前1個星期辦好的，我是拿漁訓中心的受訓卡交由乙○○的會計辦理申請船員證出海，
95年12月25日我去電乙○○，是要問他何時出海，要去辦船員證」等語（見原審卷第123頁），另有乙○○門號0000000000號電話通訊監察譯文、甲○○船員1紙在卷證可佐（見偵查卷第92頁、第95頁、第97頁，警訊卷第48頁），均足認被告乙○○確有與甲○○2人分別約定如上之出海報酬，而被告丙○○前曾偕乙○○出海作業多次，另被告甲○○本次出海前始經乙○○代為辦妥船員證申領作業，為首次出海無訛。惟依被告丙○○供承：「乙○○說薪水正常是3至5萬，認真的話有6、7萬，但他1個月平均才給2萬」等語（原審卷第114頁），則較諸被告丙○○之前數度受雇於被告乙○○出海跑船捕魚報酬，僅支薪2次，平均每月僅支領
2萬元之報酬，此次出海期間僅有5日，所約定報酬竟高達
7萬，確與被告丙○○平日出海向被告乙○○支薪數額明顯為多。而被告甲○○之前未有出海捕魚之船上工作經歷，在此次出海前甫辦妥船員證，與被告丙○○擔任相同工作，相較有經驗之一般船員，短短5日，卻能支領10萬元之高額報酬，而與本件出航漁獲出售變價後相較，益證被告乙○○約定支付船員報酬顯不相當，若本件非從事不法行徑，被告乙○○當無可能於短暫5日出海、撈捕漁獲數量未定之情形下，即約定支付如此高額對價予被告甲○○、丙○○2人，應認渠等於與乙○○約定此開數額報酬出海，並經乙○○告知運輸走私海洛因入台目的時，均與乙○○達成上開犯行之犯意聯絡，是渠辯稱不知乙○○出海係為運輸、走私海洛因毒品云云，亦難採信。
㈧綜上所述，被告乙○○、甲○○、丙○○等人共同自大陸地
區領海海域內運輸、走私海洛因入境之事實，事證已甚明確，被告甲○○、丙○○上開所辯，顯係事後臨訟避就卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○3人上開犯行均堪認定。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得運輸、持有；亦屬行政院依據懲治走私條例第
2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。是核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項準私運管制物品進口罪。被告乙○○、甲○○、丙○○等人為運輸而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○、丙○○等人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪處斷。被告乙○○與甲○○、丙○○間及綽號「跛腳良（指認後為許春章）」間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。本件被告乙○○於運輸上開毒品返抵高雄港遭查獲後，於96年1月30日警詢時即供出上開毒品之來源（貨主）為綽號「跛腳良」，並於行政院岸巡防署南部地區巡防局指認綽號「跛腳良」即為「許春章」，嫌犯許春章隨後於96年3月21日於住處經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊拘提並搜索，並於96年3月26日經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦等情，亦經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局以97年11月18日高市機字第0970021127號函覆本院屬實，並有該函所附之拘票、移送書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、報告書、許春章之調查筆錄等在卷足參（見本院卷第81-95頁），是被告乙○○所為，應符合毒品危害防制條制第17條減輕其刑之規定，應依法減輕其刑。另被告甲○○、丙○○上開所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，惟念渠貪圖一時暴利，利令智昏，思慮未週，受雇於人擔任船員，共同出海載運海洛因，致罹章典，惟渠二人僅係受雇於人，所約定之報酬非鉅，亦無事證認已實際受領報酬，又非本件直接與毒品供應來源接洽、主導運輸事宜之人，犯罪情節確較同案被告乙○○為輕，渠2人犯罪情狀在客觀上尚堪憫恕，倘科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕被告甲○○、丙○○2人之刑。
三、原審對被告乙○○、甲○○、丙○○等3人予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠扣案之第一級毒品海洛因5包（合汁淨重3488.07公克，空包裝總重23.15公克）已由美國緝毒總署駐香港辦事處依「駐美國台北經濟文化代表處與美國在台協會間司法互助協定」，請求協助提供獲案毒品樣品，作實驗分析之用，由本院同意提供其中10公克第一級毒品海洛因供作實驗分析之用，有行政院海岸巡防署及法務部函各1份在卷足憑，此部分原審未及審酌，併予宣告沒收銷燬，已有未洽。㈡犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第
8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。本件被告乙○○於運輸上開毒品返抵高雄港遭查獲後，於96年1月30日警詢時即供出上開毒品之來源（貨主）為綽號「跛腳良」，並於行政院岸巡防署南部地區巡防局指認綽號「跛腳良」即為「許春章」，嫌犯許春章隨後於96年3月21日於住處經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊拘提並搜索，並於96年3月26日經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦等情，已如前述，是被告乙○○所為，應符合毒品危害防制條制第17條減輕其刑之規定，原審未予詳查並減輕其刑，亦有欠妥。被告乙○○上訴意旨，以原審未予減輕其刑，有所不當，即有理由；被告甲○○、丙○○上訴意旨，否認犯罪，一致指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告乙○○、甲○○及丙○○等人自大陸地區運輸、私運扣案之第一級毒品海洛因返臺，共計5包重量達3488餘公克，且純度高達72.06%之譜，純質淨重亦達2513.50公克，以海洛因毒品以每公克計算即足供他人施用數次，而本件純質淨重已達3千餘克，若流入市面，將使施用毒品人次、頻率大增，重大危害國民身心健康，肇致無數家庭人倫悲劇，亦打擊國內反毒政策執行成效，並間接誘發其他犯罪，危害社會治安至廣，惟本件所運輸之海洛因，為警及時查獲，尚未流入市面造成後續實害，而被告乙○○為本件主謀，規劃、接洽毒品運輸入境，將可獲取數十萬鉅額暴利，並僱用被告甲○○2人共同犯罪，情節較重，另被告甲○○、丙○○受僱於人共同運輸，約定利得有限，情節較輕，及被告丙○○除前於80年、90年、91年間有恐嚇及酒後駕車前科外，被告甲○○除於88年有違反野生動物保護法前科外，被告乙○○前則無前科紀錄，三人素行均尚分惡質，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第38-40頁）；另被告乙○○僅國小畢業、被告丙○○為高中畢業、被告甲○○僅國中畢業（見警卷筆錄），智識程度尚屬有限，及被告乙○○自案發後始終坦認不諱，態度良好，頗有悔悟，被告甲○○、丙○○則矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑。又依被告3人所犯運輸第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，宣告被告乙○○褫奪公權10年，被告甲○○、丙○○則分別宣告褫奪公權8年、7年。扣案之海洛因5包（合計淨重3488.07公克，已提供其中10公克交由美國緝毒總署駐香港辦事處作實驗分析之用，剩淨重3478.07公克）及殘留於內包裝塑膠袋上之海洛因，均屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸另宣告沒收銷燬。另扣案之藍色手提袋、毛巾、黑色防水袋、黃色防水膠帶、夾鏈袋、塑膠袋等物，為被告收受後持有，用以包裹海洛因，防其裸露、受潮、方便攜帶防遭識破，以供本件運輸海洛因所用，另扣案之MOTOROLA牌銀色行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1片，而SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者，應認仍屬被告所有，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函可參），係供被告乙○○與「跛腳良」之人聯繫運輸毒品事宜所用之物，均係被告乙○○所有之物，業據被告乙○○供述在卷，扣案「滿慶漁」號漁船1艘（漁船編號為CT2-4083號），為供本件運輸毒品所用之水上交通工具，係登記為被告乙○○所有（現由 黃神 在代為保管中），應均依同條例第19條第1項、第3項之規定及共犯就全體行為一併負責原則，宣告沒收之。至扣案黑色手機2支，並無證據證明與本案犯罪有關聯性，不另諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項、第3項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條前段、第59條、第65條第2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年2月3日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月3日
書記官黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。