臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第411號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第411號刑事判決

裁判日期：民國97年04月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第411號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5272號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第9528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第702號裁定送觀察勒戒，嗣於93年9月22日因無繼續施用毒品傾向，而執行完畢釋放出所，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第496號、毒偵字第3335號為不起訴處分確定。 嗣復 因施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第4092號判決判處有期徒刑8月確定，其入監服刑後，於96年1月15日執行完畢而出監。詎其仍不知悔改並戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於受前開觀察勒戒執行完畢釋放後
5年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月27日17時40分（即警詢採尿時）回溯24小時內某時許（不含公權力拘束期間），在其位於高雄縣仁武鄉文武村文興三巷14之2號之住處內，以將海洛因摻水稀釋放入注射針筒後施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於同年月27日12時20分許，因偵辦甲○○涉嫌妨害自由案件，經其同意後採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查本件關於尿液檢驗報告書、尿液採驗對照表等傳聞證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開以及書證作成時之情況，僅係單純之採尿並送鑑定，並無虛偽之可能，認為適當，依上開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：被告並未施用第一級毒品，可能是因為住院所注射之止痛藥之關係導致有陽性反應云云。
二、然查上開事實，已經被告於警詢及原審法院審理中坦承不諱，且其於96年9月27日所採驗之尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析／質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該公司96年10月11日報告編號KH2007A0000000號（檢體編號：
352號）濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局仁武分局偵查隊偵辦毒品案件尿液採驗檢驗對照表各1份足憑（參96年毒偵字第9528號卷第7頁、第6頁），且被告於本院審理中亦自承本案施用毒品犯行是在住院以前被查獲的，則其既在住院以前即採尿送驗，自不可能於事後住院，因有注射止痛藥，即認在前之尿液亦受該止痛藥之影響。被告上開自白確與事實相符，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其施用第一級毒品犯行，洵堪認定。
三、又被告前於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第702號裁定送觀察勒戒，嗣於93年9月22日因無繼續施用毒品傾向，而執行完畢釋放出所，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第496號、毒偵字第3335號為不起訴處分確定等情，有原審法院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，是以被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再為本件施用毒品之犯行，自應予以論罪科刑。
四、論罪科刑部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是被告施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第4092號判決判處有期徒刑8月確定，其入監服刑後，於96年1月15日執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，復故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒，並因此經判處有期徒刑8月，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，量刑本不宜寬貸，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且其自96年8月14日起至長庚紀念醫院高雄分院接受 美沙冬 替代療法，有該醫院診斷證明書1紙可憑（見原審法院卷第33頁），及其犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況等其他一切情狀，量處有期徒刑8月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月10日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。