裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1009號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1009號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
丁○○共同選任辯護人吳文淑律師
賴玉山 律師 邱佩芳 律師被告戊○○
甲○○乙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第858號中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9502、12549號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、丁○○、戊○○、甲○○部分均撤銷。
己○○、丁○○、戊○○共同犯賭博罪，均處罰金新台幣參萬元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。均減為罰金新台幣壹萬伍仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。代幣2萬枚、電子遊戲機台玖拾陸台（含IC板壹佰貳拾壹塊、主機板壹塊、子機板壹塊）、現金新台幣捌萬零壹佰元均沒收。
甲○○犯賭博罪，處罰金新台幣肆仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。減為罰金新台幣貳仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。新台幣陸仟元沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、己○○自民國92年6月間某日起，在高雄市○○區○○○路○○○號鴻展遊藝場擺設「歡樂啤酒祭」、「賽馬」、「皇家賽馬」等電子遊戲機台計96台，並僱用丁○○擔任店長，負責管理鴻展遊藝場事務，己○○、丁○○即與戊○○共同基於賭博之犯意聯絡，3人以上開電子遊戲機台與不特定人賭博財物，戊○○則在鴻展遊藝場佯裝賭客伺機為顧客兌換代幣或金錢。其賭博方法為顧客先以新台幣（下同）10元兌換
4枚代幣之比例向鴻展遊藝場兌換代幣，或以10元兌換5枚代幣之比例向戊○○兌換代幣，之後投幣開分打玩，每1枚代幣開10分，如贏，可得倍數不等之分數，如輸，則所投代幣即歸鴻展遊藝場所有，又顧客不願繼續把玩，贏得分數可退出代幣，再以每6枚代幣換取10元之比例向戊○○換取現金。95年3月27日下午8時20分許，甲○○至鴻展遊藝場，先向戊○○兌換2千元之代幣1千枚打玩「超級戰國風雲」電子遊戲機（但甲○○尚未給付2千元，戊○○亦僅給付代幣900枚），同日下午9時10分許，甲○○贏得6萬7千分後，除2萬分退代幣2千枚外，其餘分數即向戊○○兌換6千元（即4萬7千分可兌換代幣4千700枚，加上戊○○前尚欠代幣100枚，共計代幣4千800枚，原可兌換8千元，扣除甲○○欠款2千元，剩餘6千元）後離去。嗣於同日（95年3月27日）下午9時20分，甲○○在高雄市○○區○○○○○路口，為警查獲，扣得甲○○所有6千元。再於同日下午10時40分許，在鴻展遊藝場，扣得鴻展遊藝場所有代幣
2萬枚、電子遊戲機台96台（含IC板121塊、主機板1塊、子機板1塊，起訴誤為電子遊戲機台136台、IC板128塊）及戊○○所有現金8萬100元。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判部分
一、證據能力之說明：㈠高雄市政府營利事業登記證、勞工保險卡係公務員職務上
製作之證明文書及紀錄文書，鴻展遊藝場代幣暫寄明細表、寄放收據係鴻展遊藝場員工於業務上製作之紀錄文書，均無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，自得作為證據。
㈡被告甲○○在警詢陳述雖係審判外之陳述，但其於警詢先
係陳述其於95年3月27日進入鴻展遊藝場，直至離開前，被告戊○○均坐在機台前，沒有打玩電動機具等語(見警卷第9頁），嗣於原審審判中陳述被告戊○○於95年3月27日係在鴻展遊藝場打玩電子遊戲機具等語(見原審卷第
179頁），二者不相符合，經審酌被告甲○○在警詢陳述時，距離事實時間較近，應較無錯誤性，且被告甲○○在警詢已陳述係出於自由意志陳述（見警卷第9頁反面），而被告甲○○與被告戊○○亦無佐隙，則依被告甲○○警詢陳述時之外部附隨環境或條件觀察，被告甲○○應無有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情而故為虛偽陳述，故被告甲○○於警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
二、訊據被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○均否認有賭博之犯行，被告己○○、丁○○辯稱鴻展遊藝場不可以兌換現金，並無賭博行為，至戊○○與他人兌換現金，係戊○○個人私下所為，與鴻展遊藝場無關等語，被告戊○○、甲○○辯稱其2人係朋友，甲○○因有事要先行離去，故將贏得分數賣予戊○○，並無賭博等語。
三、經查：㈠被告己○○自92年6月間某日起，在高雄市○○區○○○
路○○○號鴻展遊藝場擺設「歡樂啤酒祭」、「賽馬」、「皇家賽馬」等電子遊戲機台計96台，並僱用被告丁○○擔任店長，負責管理鴻展遊藝場事務，又顧客先以10元兌換
4枚代幣之比例向鴻展遊藝場兌換代幣，之後投幣開分打玩，如贏，可得倍數不等之分數，如輸，則所投代幣即歸鴻展遊藝場所有，又顧客不願繼續把玩，贏得分數可退出代幣等情，有高雄市政府營利事業登記證、現場照片附卷可稽(見警卷第79、82～92頁），並有代幣2萬枚、電子遊戲機台96台（含IC板121塊、主機板1塊、子機板1塊）扣案可佐。又被告己○○、丁○○亦陳述上情在卷，自堪以認定。
㈡被告甲○○於95年3月27日下午8時20分許，至鴻展遊藝
場，先向戊○○兌換2千元之代幣1千枚打玩「超級戰國風雲」電子遊戲機，但被告甲○○尚未給付2千元，被告戊○○亦僅給付代幣900枚，同日下午9時10分許，被告甲○○贏得6萬7千分後，除2萬分退代幣2千枚外，其餘分數即向被告戊○○兌換6千元，計算方法為4萬7千分可兌換代幣4千700枚，加上被告戊○○前尚欠代幣10
0枚，共計代幣4千800枚，再以每6枚代幣換取10元之比例，原可兌換8千元，扣除被告甲○○欠款2千元，故被告甲○○向被告戊○○兌換6千元後離去，嗣於同日（95年3月27日）下午9時20分，在高雄市○○區○○○○○路口，為警查獲被告甲○○，扣得被告甲○○所有6千元之情，業據證人即員警 許文華 、 何建興 在原審結證明確（見原審卷第164～168、199～204頁），並有被告甲○○所有6千元扣案可佐，又被告戊○○、甲○○亦陳述上情在卷，亦可認定。
㈢被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○固以上情置辯。然
依證人即員警許文華在原審結證稱因於95年3月10日接獲民眾檢舉，故先由員警何建興去鴻展遊藝場探訪，而後查獲被告甲○○向被告戊○○兌換現金等語(見原審卷第16
4～165頁）。又證人即被告甲○○在警詢亦陳述其於95年3月27日進入鴻展遊藝場，直至離開前，戊○○均坐在機台前，沒有打玩電動機具等語(見警卷第9頁），且在原審結證稱見過被告戊○○，但不知其姓名等語(見原審卷第176頁）。再參以被告戊○○陳述其原在蓮園餐廳工作，其後離職，即在蓮園餐廳或飲料店打工，每月收入約
1、2萬元，沒有固定工作等語(見偵1卷第41頁、本院
1卷第43頁）。然被告戊○○於95年3月27日在鴻展遊藝場經查獲向被告甲○○購買6千元代幣後，身上仍扣得8萬100元，足見被告戊○○當日在鴻展遊藝場至少身懷8萬6千100元，為數尚稱不少，而被告戊○○亦未曾說明該款項之來源及用途，則被告戊○○攜帶8萬6千100元至鴻展遊藝場，且以6千元向被告甲○○購買代幣，既顯與被告戊○○之經濟能力不相當，亦核與常情不符。綜觀上情，員警許文華係因民眾檢舉鴻展遊藝場有賭博行為，因而於95年3月27日至鴻展遊藝場佈署，且當日確有查獲被告戊○○與被告甲○○兌換現金，且被告甲○○當日在鴻展遊藝場期間，既未見被告戊○○打玩電子遊戲機具，而被告戊○○平日無固定工作，當日在鴻展遊藝場竟攜帶
8萬6千100元，另被告甲○○與被告戊○○既不甚熟識，被告戊○○尚未收取被告甲○○2千元，竟可先行交付代幣供被告甲○○打玩，亦不合一般常情。是被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○辯稱被告戊○○與被告甲○○兌換現金係客人私下行為等語，顯核與一般常情不符，尚難採信。
㈣又證人丙○○於原審固結證稱鴻展遊藝場之代幣不可以兌
換現金，故鴻展遊藝場設有寄物櫃等語(見原審卷第170～171頁），並有代幣暫寄明細表、寄放收據扣案(見警卷第80～81頁），另被告 黃正彥 亦提出鴻展遊藝場員工及被告戊○○之勞工保險卡，佐證被告戊○○非鴻展遊藝場員工（見偵1卷第49～62頁）。但鴻展遊藝場設有寄物櫃不必然代表鴻展遊藝場之代幣不可以兌換現金，而被告黃正彥在本院已陳述鴻展遊藝場之員工非必由鴻展遊藝場投保勞工保險等語(見本院卷第48～49頁），是被告戊○○未由鴻展遊藝場投保勞工保險，亦不得因此即認被告戊○○非鴻展遊藝場員工，況被告戊○○是否鴻展遊藝場員工，尚與有無共同賭博之犯行無必然關係。再被告戊○○、甲○○固陳述向鴻展遊藝場兌換代幣之比例10元兌換4枚代幣，而向戊○○兌換現金之比例係以每6枚代幣兌換10元等語，被告戊○○與鴻展遊藝場兌換代幣比例固有不同，但此乃鴻展遊藝場營利方式，本來即無一定，尚無從因此遽作有利被告之認定。
綜上所述，被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○賭博犯行，事證明確，均堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上新台幣3萬元以下。而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上新台幣3萬元以下。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
㈣修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺
幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，而修正前刑法第42條第2項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則修正前刑法第42條第2項之易科罰金折算標準，應以銀元
100、200、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300、600、900元折算為1日。經比較修正前後之易服勞役折算標準，即以修正後之規定較有利於被告。
五、核被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○所為，均係犯修正前刑法第266條第1項之賭博罪。被告己○○、丁○○、戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
六、原審不察，遽予被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○前均未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑，被告己○○、丁○○、戊○○擺設電子遊戲機具96台供人賭博財物，規模非小，影響社會善良風氣，被告甲○○偶然賭博財物，且被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○均未坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑，並諭知易服勞役之折算標準。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之「超級戰國風雲」電子遊戲機1台（含主機板1塊、子機板8塊）係被告己○○、丁○○、戊○○與被告甲○○賭博之機具，扣案代幣2萬枚、電子遊戲機台95台（含IC板121塊）係鴻展遊藝場所有擺設預供賭博所用之物，扣案現金8萬零100元係戊○○所有預供兌換代幣所用，故均應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。扣案被告甲○○所有現金6千元係犯罪所得之物，乃依修正前刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
七、公訴人固起訴認被告己○○、丁○○、戊○○另涉犯刑法第
268條第1項意圖營利供給賭博場所罪嫌。但被告己○○、丁○○、戊○○既係共同與被告甲○○以電子遊戲機具藉由原有設計之射倖性而賭博財物，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無其他證據足佐被告己○○、丁○○、戊○○必然有營利，亦無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第
268條意圖營利之要件尚屬有間。被告己○○、丁○○、戊○○所為即不構成意圖營利供給賭博場所罪。惟公訴人起訴認被告己○○、丁○○、戊○○涉犯刑法第268條第1項意圖營利供給賭博場所罪與上開有罪部分係屬想像競合裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
乙、上訴駁回部分
一、公訴意旨略以：被告己○○係鴻展遊藝場（設高雄市○○區○○○路○○○號）負責人，自92年6月間起，在上開遊藝場擺設「歡樂啤酒祭」、「賽馬」、「皇家賽馬」等賭博性電子遊戲機台計136台，並僱用被告丁○○擔任店長，負責管理遊藝場現場事務，2人與被告戊○○共同基於意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，以上開電子遊戲機台供不特定人賭博財物，其賭法為顧客以10元兌換4枚之比例向店方換取代幣後押分，如押中，可得倍數不等之分數，如未押中，則所押分數為機具沒入歸店方所有，若賭客不願繼續把玩，且所剩餘之代幣不願保留時，則可以每6枚代幣換10元之比例向佯裝賭客經店方默許之被告戊○○換取現金。嗣於95年3月27日22時10分許，賭客即被告乙○○以與其妻 吳高淑娟 （已經原審判決公訴不受理確定）共同贏得之代幣1千200枚向被告戊○○換得現金2千元後，為警當場查獲，並扣得遊藝場代幣2萬枚、現金8萬6千100元、電子遊戲機台136台、IC板128塊等物。因認被告乙○○係涉犯刑法第266條第
1項之賭博罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○係涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，係以證人即被告戊○○、吳高淑娟證述、高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、搜索暨扣押筆錄、扣案電子遊戲機136台（含IC板128塊）、代幣2萬枚、現金8萬6千100元，資為論據。
三、訊據被告乙○○否認有賭博犯行，辯稱其並未以贏得之代幣向戊○○兌換金錢等語。
四、經查：㈠被告乙○○以與其妻吳高淑娟於95年3月27日下午5時許
至鴻展遊藝場玩電動機具，嗣於同下午10時10分許，在高雄市○○區○○路與大順路口為警查獲之情，業據證人即員警許文華、何建興在原審結證在卷(見原審卷第164～
165、201頁），且被告乙○○亦陳述上情在卷，自堪以認定。
㈡證人戊○○於警詢固陳述於95年3月27日在鴻展遊藝場向
被告乙○○以2千元購買代幣1千200枚等語(見警卷第
4頁），另證人即被告乙○○之妻吳高淑娟於警詢亦陳述經被告乙○○告知有以代幣兌換現金2千元等語(見警卷第19頁）。然證人即被告戊○○嗣於原審結證改稱並無向被告乙○○以現金兌換代幣等語(見原審卷第140頁），是證人即被告戊○○先後陳述不一，其於警詢之陳述是否與事實相符，即非無疑。另證人即被告乙○○之妻吳高淑娟於偵查中已結證稱並無以代幣兌換現金等語(見偵1卷第13頁），則證人吳高淑娟之陳述亦有不符，況觀諸證人吳高淑娟於警詢係陳述：「……至於乙○○何時向 吳憲龍 兌換現金我不清楚，但乙○○有告訴我有兌換賭資新台幣
2千元……」、「(問：乙○○以代幣向戊○○兌換成賭資時比例為何？）不知道」等語(見警卷第19頁），足見證人吳高淑娟於警詢之陳述係聽聞乙○○，並非親見親聞之事實，亦無從以證人吳高淑娟警詢陳述作為被告乙○○不利之認定。
㈢證人即員警許文華在原審先結證稱：「……於10時許又發
現戊○○與乙○○兌換賭資，等乙○○雄離開店後，聯絡外面的同事逮捕乙○○」等語(見原審卷第164頁）。其後又稱：「(問：關於戊○○與乙○○兌換賭資的情形如何？）此部分我沒有看到，我不清楚，是何建興發現並絡外面的同事」等語(見原審卷第165頁）。證人即員警何建興在原審則結證稱：「……後來巡佐許文華在店內看到乙○○跟戊○○在換賭資，到底是乙○○或乙○○的太太在換賭資，我不清楚，因為我背對他們，是許文華看到的……」等語(見原審卷第201頁）。從而，證人許文華、何建興亦未親見被告乙○○以贏得代幣向被告戊○○兌換金錢一節。
㈣又被告乙○○始終否認有以贏得代幣向被告戊○○兌換金
錢之情，且被告乙○○於警詢陳述其當日贏得之代幣放在自小客車上，並無兌換現金等語(見警卷第14～15頁）。
再被告乙○○苟確在鴻展遊藝場以代幣向被告戊○○兌換金錢，則被告乙○○於走出鴻展遊藝場至高雄市○○區○○路與大順路口，旋遭在外等候之員警查獲，既未經查證被告 吳正雄 之車上是否有代幣，亦未經查扣兌換之現金可佐。是被告乙○○所辯，尚非無可取。
此外，復查無其他任何積極證據足證被告乙○○有賭博犯行，被告乙○○之犯罪尚屬不能證明。
五、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告乙○○經送達陳報處所台北縣汐止市○○路○巷○弄○○號，並經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、第266條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年4月10日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。