裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年破抗字第103號民事裁定
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：宣告破產
臺灣高等法院高雄分院民事裁定96年度破抗字第103號抗告人即聲請人長谷生活科技股份有限公司法定代理人甲○○上列抗告人因宣告破產事件，對於中華民國96年11月7日臺灣高雄地方法院94年度破字第6號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人原名長谷建設股份有限公司，於民國（下同）67年創立，歷年來於提昇居住品質方面，均屢創佳績。惟自亞洲金融風暴以後，台灣股市下滑，金融業對傳統產業緊縮銀根，加速收回放款，加上房地產低迷，現金流量發生急遽變化，從88年起陸續被債權銀行收回資金約新台幣（下同）61億元，致抗告人措手不及無法繼續開發個案，營收因此減少，而貸款到期銀行又不再續借，加上稅賦不斷累計，惡性循環至目前困境；雖曾於90年間聲請重整亦告失敗，財務狀況終未能改善。而自94年2月22日本件聲請破產時至96年8月31日止，又陸續遭債權人強制執行償還債務達31億4884萬7997元，尚負債73億5712萬6586元。抗告人目前財產狀況在有負擔部分有：(1)不動產土地公告現值加房屋課稅現值計1億4753萬4533元，設定最高限額抵押債權為6億720萬元。(2)暫信託於長捷開發公司（下稱長捷公司）管理之不動產，依土地公告現值加房屋課稅現值計3702萬716元，設定最高限額抵押債權2億199萬元。(3)銀行存款278萬2161元，設定質權亦為278萬2161元。(4)轉投資股權之股票，依面額10元計，價值1億2196萬6000元。無負擔部分有：(1)依土地公告現值及房屋課稅現值計算為4070萬6315元。(2)暫信託於長捷公司之不動產，聲請人有權終止，依土地公告現值及房屋課稅現值計為502萬3805元。(3)銀行存款141萬2718元，其中140萬以現金保存。
(4)轉投資股權之股票，依面額10元計算為2億4430萬1930元。(5)應收帳款債權至96年8月31日止，合計為2億967萬6019元。依前述財產狀況估算時程，本件破產管理人之報酬及進行變價、分配等程序費用，應不致於超過100萬元，以抗告人之現金及存款已足夠支付，且處分無負擔之財產亦有現金流入可為挹注，顯有破產實益。惟原審法院竟以抗告人董事會召集程序違法為由，認抗告人聲請破產為不合法，駁回抗告人破產聲請，於法尚有不當，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按破產，對債務人不能清償債務者宣告之，為破產法第57條所明定。經查，抗告人得構成破產財團之資產（扣除別除權部分），計有：(1)依土地公告現值及房屋課稅現值計算為4070萬6315元。(2)暫信託於長捷公司之不動產，聲請人有權終止，依土地公告現值及房屋課稅現值計為502萬3805元。(3)銀行存款141萬2718元，其中140萬以現金保存。(4）轉投資股權之股票，依面額10元計算為2億4430萬1930元。(5)應收帳款債權至96年8月31日止，合計為2億967萬6019元。合計5億112萬0787元，債務則為73億5712萬6586元，有土地、建物謄本、銀行存款餘額證明、資產負債表及損益表在原審卷可稽（分見原審卷四第270~370頁、卷五第10~24、190~192頁），足見抗告人債務超過資產，而有破產之原因，堪以認定。
三、惟查抗告人公司經董事2人決議提出本件破產聲請，程序於法不合，理由如下：
㈠按股份有限公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第
282規定辦理向聲請法院重整外，董事會應即聲請宣告破產，公司法第211條第2項定有明文。又現行公司法，就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決定之，對外則由董事長代表公司，董事並無單獨執行業務或代表公司之職權。抗告人公司前既已聲請重整，經原審法院90年整字第5號91年7月2日裁定駁回聲請在案（一審卷㈤44頁），則今提出本件破產聲請，依法自應經董事會決議行之，自屬當然。
㈡而「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行
為能力之人選任之。」如「董事缺額達三分之一時，董事會應於三十日內召開股東臨時會補選之。但公開發行股票之公司，董事會應於六十日內召開股東臨時會補選之。」同法第
192條第1項及第201條亦各有規定。本件抗告人係公開發行公司，於92年6月17日登記時有董事長甲○○、董事 陳彩繁 及 鍾正光 共3人（一審卷㈤225頁），固符合法律規定。
但之後陳彩繁董事因持股遭金融機構斷頭賣出，致持股低於選任時之1/2，依同法第197條第1項規定自然解任，其公司董事缺額達1/3，應於限期內依法完成董事補選事宜，雖經台灣證券交易所91年1月10日台證（）上字第100073號函（一審卷㈤175頁）令其辦理，然迄今仍未辦補選，故抗告人公司僅登記有董事長甲○○、董事鍾正光2人，另一董事則缺額之情，有該公司最新公司登記表（一審卷㈤229頁）可憑，因此本件抗告人公司之董事人數目前未達法定最低人數，並無疑義。
㈢按「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之
事項外，均應由董事會決議行之。」而「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。」同法第202條、193條有明揭。茲抗告人公司於93年12月24日僅以董事甲○○、鍾正光（以視訊出席）2人即決議提出本件破產聲請，有抗告人公司董事會議出席董事簽名冊及董事會議事錄（一審卷㈠
13、14頁）可稽，顯見該所謂決議係在董事缺額達1/3時未依主管機關函令依法補選前，又不符法定最低董事人數情形下逕自召開，則其決議提出，當然違背公司法規定，程序於法不合。
㈣對此決議合法性之質疑，抗告人公司雖提出經濟部93年12月
2日經商字第09302202470號函釋（一審卷㈤176頁），謂董事僅剩2人仍可召開董事會，認於法無不合。但觀其全文，謂按公司法第201條規定：「董事缺額達三分之一時，董事會應於30日內召開股東臨時會補選之。但公開發行股票之公司，董事會應於60日內召開股東臨時會補選之」；又同法第171條規定：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」。為此，公司如因其他因素，僅剩2人以上之董事可參與董事會時（2人以上方達會議之基本形式要件），可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改（補）選董（監）事，以維持公司運作等語之意旨以觀，該函釋應在於解決因董事人數未達3人法定最低門檻，致連其應決議召開股東臨時會之事，亦出現決議程序合法性之現實難題而來，使僅2人董事之公司在未補選前，仍得合法決議召開股東臨時會補選董事，不得因此而謂不經股東臨時會補選前，僅2人之董事，概得決議行任何公司法規定，如第246條第1項前段「公司經董事會決議後，得募集公司債。」、第266條第
2項「公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」第282條第2項「公司為前項（重整）聲請，應經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議行之。」等屬董事會之法定職權，否則應經股東臨時會補選董事之法律規定，豈不成為具文，法理至明。參以原審函（一審卷㈤194頁）請經濟部對此函釋進一步釋義，其於96年11月1日經商字第0960214360號覆函（一審卷㈤234頁）仍重申公司法第
193條：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責．．．。」及第23條第1項：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」等規定，強調董事會執行職務，應遵守法令之旨，可見抗告人執該函認僅剩2人董事，仍可召開董事會決議提出破產聲請之見解，並不可採。抗告人雖另稱，本件已有2位董事做成決議向法院聲請宣告破產，縱再補選董事1人，所做成之決議，當仍相同，並無實益云云，惟查，多一人開會，而該人說服他人改變意見者，世所恒有，此謂之集思廣益，故抗告人此部分主張，並不可採。
㈤綜上所述，本件破產聲請依法既應經董事會決議行之，則抗
告人公司自應經現2人董事決議召集股東臨時會補選董事遞補原董事陳彩繁。今抗告人公司既未經合法補選程序，逕以不合規定之2人董事決議提出本件破產聲請，程序自有未合，原審予以駁回，並無不當，抗告意旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依破產法第5條、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年4月10日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1千元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。抗告人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中華民國97年4月11日
書記官邱麗莉
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