裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第431號民事判決
裁判日期：民國93年08月10日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第四三一號
上訴人甲○○被上訴人新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇 訴訟代理人 蔡銘福 右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十七日臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第二六三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 沈金河 於民國八十七年五月二十六日向被上訴人借款新台幣(下同)五十萬元，由伊擔任連帶保證人，因沈金河未依約清償上開借款，業經伊清償沈金河積欠被上訴人之所有債務完畢，被上訴人亦發給清償證明，詎被上訴人竟作假帳，而以上開借款尚有九萬六千六百七十六元未給付為由，持臺灣新竹地方法院八十八年八月二十七日新院 錦執孟 五九六三字第三六五二三號核發之債權憑證（執行名義為臺灣新竹地方法院八十七年度促字第六五八六號支付命令）聲請對伊之財產為強制執行（執行案號：臺灣新竹地方法院九十一年度執字第六○五○號，嗣併入同院九十一年度執字第六一三號執行事件處理）。又訴外人 楊倫葵 於八十七年一月十五日向被上訴人借款五十萬元，伊雖為連帶保證人，但嗣後已除去保證責任，且被上訴人於尚未就楊倫葵之財產強制執行無效果前亦不得對伊之財產強制執行，然被上訴人竟持臺灣新竹地方法院八十七年度促字第一二九二五號支付命令為執行名義，對伊之財產強制執行，為此依強制執行法第十四條提起本件債務人異議之訴，求為命被上訴人不許依臺灣新竹地方法院八十七年度促字第六五八六號支付命令、八十七年度促字第一二九二五號支付命令等執行名義，對伊強制執行之判決。
二、被上訴人則以：沈金河、楊倫葵分別於八十七年五月二十六日、同年一月十五日各向伊借款五十萬元，上訴人係沈金河、楊倫葵之連帶保證人。就沈金河借款部分，上訴人自八十七年七月九日起至八十八年七月二十九日止，共計代償四十四萬一千一百七十九元，尚欠九萬七千三百七十五元；至於楊倫葵款部分，共積欠四十萬四千九百九十元未給付，上訴人為上開借款之連帶保證人，且未獲免除其保證責任，自應就上開借款負連帶清償之責，則伊對於上訴人所負上開二筆連帶保證債務分別取得原法院八十七年度促字第六五八六號支付命令、八十七年度促字第一二九二五號支付命令等執行名義後，據以聲請強制執行，即屬有據，上訴人提起本件債務人異議之訴自無理由，應予駁回等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不許依臺灣新竹地方法院八十七年度促字第六五八六號支付命令、八十七年度促字第一二九二五號號支付命令等執行名義，對上訴人強制執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項定有明文。是債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制執行程序終結前提起，始得為之，如強制執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴。又原告之訴有無理由，應依事實審言詞辯論終結時之狀態決之，是債務人起訴時強制執行程序雖未終結，惟於事實審言詞辯論終結時執行程序已終結者，仍不許債務人再提起債務人異議之訴。而此所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，即為終結。查被上訴人以臺灣新竹地方法院八十八年八月二十七日新院錦執孟五九六三字第三六五二三號核發之債權憑證（執行名義為臺灣新竹地方法院八十七年度促字第六五八六號支付命令，即沈金河借款部分）為執行名義，於九十一年八月十九日聲請對上訴人之財產為強制執行，經原法院以九十一年度執字第六○五○號受理在案，因上訴人之財產前經另債權人第七商業銀行股份有限公司聲請強制執行(執行案號為同院九十一年度執字第六一三號)，乃併入該執行事件處理；又被上訴人以上訴人之子楊倫葵向其借款五十萬元，尚有四十萬四千九百九十元未償，而上訴人為該借款債務之連帶保證人，恐有日後難以執行之虞為由，對於上訴人之財產在上開借款債務範圍內聲請假扣押，並以原法院八十八年度執全字第八七Ｏ號執行假扣押，而併入同院八十七年度執全字第一一四三號執行事件處理；嗣上訴人所有包含上開假扣押執行標的之財產，經原法院以九十一年度執字第六一三號強制執行拍賣完畢，被上訴人併案執行之借款債權(即沈金河借款未償之九萬六千六百七十六元)及假扣押債權(即楊倫葵借款未償之四十萬四千九百九十元)所受分配金額均為零，經原法院以九十三年五月十九日新院月九十一執聖字第六一三號退還債權憑證，而執行程序終結等情，業經本院調取原法院九十一年度執字第六一三號民事執行卷宗核閱屬實，並有該法院九十三年三月九日製作之強制執行金額計算書分配表及上開退還債權憑證函文等影本在卷可稽(見本院卷第七八頁、第九二頁)，足證被上訴人與上訴人間之清償借款事件之強制執行程序確已終結，揆諸上開說明，上訴人對於被上訴人提起本件債務人異議之訴，欲排除上開執行事件之強制執行程序，已無實益，不應准許。
五、又查，上訴人係沈金河於八十七年五月二十六日、楊倫葵於八十七年一月十五日各向被上訴人借款五十萬元之連帶保證人，沈金河、楊倫葵未依約支付各該借款本息後，被上訴人因上訴人所負上開二筆連帶保證債務，業經聲請原法院於八十七年七月十四日、同年十一月二十五日對於上訴人核發八十七年度促字第六五八六號、八十七年度促字第一二九二五號支付命令，並均確定在案，有被上訴人提出之借據二紙、各該支付命令及確定證明書等影本在卷足佐(見原審卷第四一頁至四六頁)，並為上訴人所不爭執，堪信為實在。惟上訴人一再主張沈金河向被上訴人借款五十萬元部分，已由其全部代為清償完畢，且其已除去為楊倫葵向被上訴人借款五十萬元之保證責任，被上訴人不得執原法院八十七年度促字第六五八六號、八十七年度促字第一二九二五號支付命令等執行名義，對其強制執行等語；被上訴人則辯稱：上訴人係沈金河、楊倫葵借款債務之連帶保證人，上訴人就沈金河對於伊公司所負之借款債務並未全部代償完畢，尚欠九萬六千六百七十六元；且伊公司並未接獲上訴人表示撤銷對於楊倫葵保證責任之通知，上訴人自應負連帶清償之責等語。經查：
㈠上訴人以其為沈金河向被上訴人所負五十萬元借款債務之連帶保證人身分，向被
上訴人代償四十四萬一千一百七十九元後，訴請沈金河返還所代償之金額時，曾提出被上訴人出具予上訴人收執之清償證明五紙，依上開清償證明所載：上訴人於八十七年七月九日代償一萬七千零九十九元（包含本金一萬一千六百八十六元、利息五千一百六十四元、違約金二百四十九元），同年八月十日代償一萬七千一百二十八元（包含本金一萬一千五百六十元、利息五千二百九十元、違約金二百七十八元），同年八月三十一日代償一萬六千九百五十二元（包含本金一萬一千六百八十五元、利息五千一百六十五元、違約金一百零二元），八十八年六月三十日代償三十六萬元（本金三十三萬七千六百九十四元、利息二萬二千三百零六元），八十八年七月二十九日代償三萬元，此經本院依職權調取原法院八十八年度竹簡字第七三四號返還不當得利事件卷宗查閱屬實，並有上開清償證明書影本五紙附卷可稽(見本院卷第九三頁至九七頁)，核與被上訴人提出之放款客戶往來明細表、催收款項客戶往來明細表所載內容相符（見原審卷第四十八頁、四十八頁反面），顯見上訴人共為沈金河代償四十四萬一千一百七十九元，並非代償全部借款債務五十萬元。此外，上訴人復未提出其他證據證明其就沈金河對於被上訴人所負之借款債務已全部代償完畢，則其此部分主張，即無足採。而沈金河對於被上訴人之借款債務，雖經上訴人以連帶保證人之身分代償部分款項，惟尚欠本金九萬六千六百七十六元之情，有上開放款客戶往來明細、催收款項客戶往來明細表在卷足憑，應堪信為真實，是上訴人主張被上訴人作假帳，不得執原法院八十七年度促字第六五八六號支付命令對其強制執行云云，自屬無據，不應准許。
㈡次按連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人
各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證人不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯之權利，此有最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例意旨足資參照。查上訴人為楊倫葵於八十七年一月十五日向被上訴人借款五十萬元之連帶保證人之情，業據被上訴人提出借據影本為證(見原審卷第四二頁)，並為上訴人所不爭執，揆諸上開判例意旨，上訴人自不得主張民法第七百四十五條先訴抗辯之權利。又上訴人對於其主張已除去為楊倫葵保證責任之有利事實，迄未提出任何證據以實其說，尚難採信；且上訴人於本院審理時，自承其係提出本件債務人異議之訴起訴狀而向法院撤銷其保證人責任等語(見本院卷第五五頁)，顯難認上訴人有何另向被上訴人表示撤銷其對於楊倫葵保證責任之情事，參以被上訴人復未表示同意上訴人除去其保證責任，自難認上訴人對於楊倫葵之連帶保證責任已獲免除。雖上訴人復舉民法第七百五十一條、第七百五十五條等有關免除保證責任之規定，惟上訴人並未說明並舉證證明被上訴人對於楊倫葵之借款債權是否有擔保物權，及被上訴人有何拋棄擔保物權，並允許楊倫葵延期清償之情事，則上訴人主張依民法第七百五十一條、第七百五十五條等規定免除其保證責任云云，亦無足取。從而，被上訴人以上訴人所負之連帶保證債務，經原法院核發八十七年度促字第一二九二五號確定支付命令之執行名義，即非不得對於上訴人之財產強制執行。是上訴人此部分排除強制執行程序之主張，要無足採。
六、綜上所述，上訴人提起本件債務人異議之訴，主張被上訴人不許依原法院八十七年度促字第六五八六號支付命令、八十七年度促字第一二九二五號號支付命令等執行名義，對上訴人強制執行，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十日
民事第十二庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國九十三年八月十二日
書記官陶美玲