裁判字號：臺灣高等法院92年金上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國93年08月10日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度金上訴字第四號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度金訴字第八號，中華民國九十二年六月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三七六四號、九十一年度偵字第一三六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○係址設台北縣板橋市○○路○段○○○號二十五樓之一 永益 資訊服務中心（下稱 永益行 ）之負責人兼總經理，由 霍志光 出資聘甲○○為負責人， 王壽賢 為人事主任，負責登報招攬員工及公司人事資料管制， 陳耿 總係儲訓人員，負責介紹新進人員公司制度，由具有違法從事期貨顧問業之 許建平 任資訊主任，負責將整理路透社及霸才資訊上有關金融、期貨外匯交易資訊，並提供予講師授課及客戶參考使用， 王宗偉 、 陳耀立 、 吳志勇 、 陳志偉 及 張景銘 等任永益行之講師，除教授新進人員期貨外匯保證金課程外，並可直接與客戶簽約。甲○○明知未經財政部證券暨期貨管理委員會許可不得擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，且永益行之許可營業項目為「資訊軟體服務業、資料處理服務業、企業經營管理顧問業、徵信服務業及投資顧問業」，並不包括上開期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業等業務，竟基於共同之犯意聯絡，自九十年四月十日起在上址，由王壽賢利用報紙廣告對外招考講師、講師助理、資訊助理等職務，誘使不特定之 陳研慧 、 簡華君 、 許又文 （起訴書誤為 陳又文 ）、 陳仁孝 、 張淑琴 、 陳曉琦 、 翁筱茜 、 李麗君 、 葉玉君 、 鄭憶蓉 、「 楊敏琪 」（協助辦理開戶相關事宜）、 許偉民 、 陳凱靖 、 蘇芷瑩 、 鄧寶環 、 陳羿予 、 許壹娟 （起訴書誤為 許臺娟 ）、 李圳川 、 歐陳益 、 游秋霖 、 孫朝政 、 劉美湲 、 葉揚明 、 郭書萍 、 林瑞洋 、 張駿凱 、 胡義欣 、 陳進達 、 李欣樺 、 鄭秋霞 、 李麗花 、 莊志強 、 黃耀正 、 林子儀 、 邱莉如 、 楊智雲 、 林小元 、 余惠美 、 蘇雅玟 、 蔡正強 、 鄭江良 、 胡義昇 、 蕭子耘 （原名 蕭志釧 ）、 蔡勝益 、 賴佑易 （以上四十五人均另經檢察官為不起訴處分）等人前往應徵，並由無期貨營業員執照之講師王宗偉、陳耀立、吳志勇、陳志偉及張景銘對前往應徵之陳仁孝等人為職前訓練，並施以外匯買賣之操作、分析等訓練及解說期貨交易中之外匯保證金交易內容，並模擬操作。其等以高獲利慫恿、誘導原應徵者 王心慈 及 戴郡妮 等人投入資金後，由王壽賢及陳志偉代理牛津期貨暨外匯交易商與其二人簽定外匯保證金買賣契約，並由楊敏琪協同王心慈與戴郡妮前往安泰商業銀行將美金二萬元之外匯保證金匯入牛津期貨暨外匯交易商（ＯＸＦＯＲＤＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴＴＲＡＤＩＮＧＣ
Ｏ．ＬＴＤ．，下稱牛津公司）設於澳門匯豐銀行所開立之第○○五─○三二一八○─○二五號帳戶中，客戶於保證金範圍內，可利用永益行提供之場地及電腦及000000000000等二支與澳門牛津公司連線電話，進行外匯保證金之期貨交易，交易內容係以日幣、馬克、瑞士法郎、英鎊及歐元等外幣與美元兌換之國際匯率作為交易標的，並以美元作計算單位貨幣，每口以一千美元為一單位，客戶得於下單當日要求平倉或留倉，並依據平倉時，各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客戶之盈虧。而客戶每交易完成一口，永益行可從中抽取四十至五十美元不等之手續費。嗣於九十年八月十五日，為警在永益行查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經法務部調查局台中市調查站移由臺灣臺中地方法院檢察署報請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉及台北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭事實坦承不諱，並經證人王壽賢、 陳耿總 、許建平、王宗偉、陳耀立、吳志勇、陳志偉、張景銘、王心慈、戴郡妮、陳研慧、簡華君、許又文、陳仁孝、張淑琴、陳曉琦、翁筱茜、李麗君、葉玉君、鄭憶蓉、楊敏琪、許偉民、陳凱靖、蘇芷瑩、鄧寶環、陳羿予、許壹娟、李圳川、歐陳益、游秋霖、孫朝政、劉美湲、葉揚明、郭書萍、林瑞洋、張駿凱、胡義欣、陳進達、李欣樺、鄭秋霞、李麗花、莊志強、黃耀正、林子儀、邱莉如、楊智雲、林小元、余惠美、蘇雅玟、蔡正強、鄭江良、胡義昇、蕭子耘、蔡勝益、賴佑易等證述明確，並有附表之扣案物品可資佐證。按期貨交易法（以下簡稱期交法）第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。次查所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有：①以保證金交易，②未來期間履約特性，③每日結算損益（marktomarket）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期交法之規範。末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即財政部證券暨期貨管理委員會）許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條第五款之罪嫌。有財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）字第三三六七二號函可資參照。本件被告甲○○為永益行負責人兼總經理綜理全責，與共犯之王壽賢等人等對外招攬客戶，再由客戶與境外公司簽訂外幣保證金交易契約，依扣案之外幣保證金交易合約書等資料之記載及被告甲○○及前揭之共犯、被害人之證人供述可知，其實際交易為：客戶開設帳戶交易前，應先依合約規定於上開境外公司所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由該境外公司依客戶指示執行現貨外匯交易。交易種類包括日幣、法郎、歐元及英鎊等各種現貨外幣買賣。因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，該境外公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以賣出。每買賣一口合約，由該經紀商公司依合約收取佣金。約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，公司得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。由前述交易方式觀之，客戶與該境外公司簽約從事之交易實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範，應堪認定，再按期貨交易法第一百二十一條規定：「自本法施行之日起，國外期貨交易法不再適用」，依此落日條款之規定，自「期貨交易法」施行之日起，取代「國外期貨交易法」之適用。因此，期貨交易法第三條第一項所規定之「依『國內外』期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」，已將國『內』『外』之集中交易市場及店頭市場均納入該法規範範圍，其理至明，並有該法之立法理由可稽。況被告之「招攬」客戶至海外開立美金帳戶，進行外幣保證金交易之行為，係在我中華民國境內，其未經主管機關之許可並發給許可證照擅自經營即屬違法，不因其與招攬之客戶在國外地區從事外匯投資交易行為，或接頭之境外公司是否為主管機關公告認可之國外交易所而有不同。綜據前述，本件被告自承在永益資訊服務中心提供電腦並有講師提供當日相關外匯技術分析資訊，供客戶以自己名義下單，從事外匯保證金交易，並要求保證金，並收取手續費、按口數抽取手續費佣金營利，自屬經營期貨顧問事業無疑。是已足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定。
二、核被告甲○○之所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，犯有同法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，被告甲○○與霍志光、王壽賢、陳耿總、許建平、王宗偉、陳耀立、吳志勇、陳志偉、張景銘間，有犯意之聯絡與行為分擔，為共同正犯。又期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用，最高法院九十一年度台上字第七二四一號判決要旨著有明文，本件被告甲○○之所為，應僅成立單純之一罪，公訴人認甲○○之所為係屬連續犯，尚有未洽。
三、原審認被告甲○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查公訴人起訴被告甲○○部分係認定其為連續犯，原判決既認被告甲○○係單純之一罪，就此未予說明何以無連續犯之適用，尚有未洽，被告上訴請求從輕量刑雖無理由，然原判決就此部分既有前揭之可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判，審酌被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、被害人之損害、被告犯罪後坦承犯行之能度，及公訴人認不能給予緩刑，可以從輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告甲○○前曾因在八十九年間犯詐欺案件，經台灣台北地方法院於九十一年五月二十七日以九十一年度簡字第一八六三號判處有期徒刑六月，並諭知緩刑三年，有被告甲○○之全國前案紀錄表在卷可佐，其於緩刑期間內再受本件有期徒刑以上刑之宣告，已無宣告緩刑之餘地。至於扣案如附表二所示之物，為被告甲○○所有，業經被告甲○○供承在卷（見原審九十二年五月二十三日審判筆錄），均係供甲○○及共犯之王壽賢、陳耿總、許建平、王宗偉、陳耀立、吳志勇、陳志偉、霍志光、張景銘犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國九十三年八月十日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。附表：
┌───────────────────┬─────────────┐│電腦主機│四台│├───────────────────┼─────────────┤│電腦螢幕│三十五台│├───────────────────┼─────────────┤│傳真機│一台│├───────────────────┼─────────────┤│錄音機│三台│├───────────────────┼─────────────┤│錄音帶│二十一卷│├───────────────────┼─────────────┤│永益行印章│五個│├───────────────────┼─────────────┤│應徵人員統計表│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│應徵人員簽到表│八冊│├───────────────────┼─────────────┤│試用期員工名冊│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│客戶帳號申請單│二張│├───────────────────┼─────────────┤│人事員工資料卡│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│申請書│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│請款單│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│保證書│六張│├───────────────────┼─────────────┤│每日行情分析報告表│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│教學講義│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│模擬交易記錄表（空白）│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│員工守則（空白）│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│客戶買賣紀錄表│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│甲式附約│一本│├───────────────────┼─────────────┤│帳號申請單（空白）│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│匯款委託書（空白）│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│客戶分析報告表│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│模擬交易紀錄表│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│組別名冊│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│講師課程表│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│職訓人員統計表│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│客戶交易單│一疊│├───────────────────┼─────────────┤│刊登廣告資料│一份│├───────────────────┼─────────────┤│客戶漆準龍合約書│一份│├───────────────────┼─────────────┤│客戶王心慈交易單│五張│└───────────────────┴─────────────┘