裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第168號民事判決
裁判日期：民國93年08月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈠字第一六八號
上訴人甲○○訴訟代理人 謝曜焜 律師
陳志雄 律師被上訴人上嫺有限公司法定代理人 高慧敏 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三八六二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回本院於九十三年七月二十六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人未經被上訴人同意或授權，私自於民國八十八年二月二日，蓋用被上訴人公司章及負責人高慧敏印章於提款單上，自被上訴人在台灣省合作金庫長春支庫第0000000000000號帳戶提領新台幣（下同）一百七十萬元及自華南銀行龍江分行第000000000000號帳戶內提領一百七十萬元，共三百四十萬元，作為其向訴外人台灣日光燈股份有限公司購買坐落台北市○○區○○路一段八號房地之部分價款之用。被上訴人因依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人給付三百四十萬元及法定遲延利息之判決。原審判決如數給付，並依聲請為供擔保之假執行宣告，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：被上訴人公司應由其合法之法定代理人代為訴訟行為方屬合法，高慧敏雖登記為被上訴人公司之董事，但其選任過程並不合法，高慧敏應不具真正法定代理人之資格，不得代理（代表）被上訴人起訴，且被上訴人公司自設立以後所需營業上之資金及應支付予廠商之貨款，均由上訴人簽發其所經營之 銘謙 有限公司等之支票及現金為給付，上訴人亦於設立被上訴人公司後，再陸續借用他人名義設立 唐群 等公司，並以被上訴人公司暨前述各關係企業公司名義及高慧敏個人名義在銀行設立帳號作為各公司營業上及上訴人財務調節使用，上訴人自有權提領系爭帳戶之存款，無侵權行為或不當得利可言。況上訴人借用被上訴人公司之帳戶作為上訴人經營其他事業乃個人財務調節使用，兩造就系爭帳戶即成立借名登記契約，上訴人自有權使用系爭帳戶，因此自該帳戶領出三百四十萬元，應不構成侵權行為或不當得利等語置辯，而聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
三、查被上訴人公司之董事原為 高李霢 ，高李霢於民國八十五年十月二十九日死亡，有上訴人所提被上訴人就其形式真正不爭執之上嫺有限公司變更登記事項卡、高李霢之查核屬實。按公司與董事間為民法之委任關係，而委任關係因當事人一方死亡而消滅，民法第五百五十條定有明文。被上訴人公司之原法定代理人高李霢既於八十五年十月二十九日即已死亡，則高李霢與被上訴人間之委任關係當於高李霢死亡時消滅，被上訴人公司應待高李霢名義下之股份由高李霢之繼承人辦理繼承後，再由全體股東同意就有行為能力之股東中選任新董事為被上訴人公司之法定代理人，並辦理變更章程及向主管機關經濟部為變更登記。被上訴人公司並未待高李霢名義下之股份辦理繼承後，始依有關法定程序辦理選任新董事（法定代理人），而係於八十八年一月七日由包括已死亡之高李霢在內之全體股東決議變更章程，選任高慧敏為董事（法定代理人）。其程序固有瑕疵，惟查公司法雖為民法之特別法，公司法有優先適用民法之規定，但公司法若無特別規定，仍應適用普通民法之準則，茲查公司法對於有限公司變更章程雖有準用無限公司之規定，但對股東會之召集程序或決議方法，及程序不合法如何救濟，無論有限公司或無限公司並無特別規定其要件，應依普通民法第五十六條第一項「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議」之規定，故縱認被上訴人公司改選高慧敏為董事之程序不合法，並非當然無效，在未依法撤銷前，仍屬有效存在。且被上訴人公司主張有關被上訴人法定代理人適格問題，業經台灣台北地方院以九十一年度訴更二字第一號判決認定為適格，不得再爭議，並提出該判決書內載「．．．又原告公司（按指本件被上訴人）之全體股東於九十年五月二十七日追認八十五年十月二十九日起至九十年五月二十七日止所有變更及決議事項，此有原告公司九十年五月二十七日之股東同意書附於原告公司之登記案卷內可考，姑且不論原告是否得以追認高慧敏代表原告所為之法律行為，然原告公司於九十年五月二十七日之全體股東高慧敏、 高進發 、 高琪昌 、 高俊彥 、 高麗芳 、 高慧卿 、 王錦珠 既同意追認原告公司於八十五年十月二十九日起至九十年五月二十七日止所為變更及決議事項，足可推認原告公司之全體股東於九十年五月二十七日確均已同意八十八年所為推選高慧敏為董事之決議，故高慧敏自九十年五月二十七日起即有權代表原告公司．．．況原告公司於九十一年三月十日亦由原告公司之全體股東再次選任高慧敏為原告公司之董事，益證原告以高慧敏為其法定代理人並無違誤」云云，（見本院更㈠卷第一宗第一二二─一二九頁、第二一七、二一八頁），上訴人對此判決所認定之被上訴人開會過程並無爭執，自可採信，依民事訴訟法第四十八條規定，高慧敏於八十八年間取得被上訴人公司法定代理權縱有瑕疵，應於嗣後合法股東會推舉其為董事，取得法定代理權並予承認前所為之訴訟行為，溯及起訴時發生效力，上訴人辯稱高慧敏無法定代理權，起訴不合法云云，自有誤會，先予說明。
四、本件不爭事項㈠被上訴人公司於七十七年六月設立時之資本額為五百萬元及七十八年一月增資
為一億元之資金均由高慧敏委由第三人向金主調借，作成資金證明，上訴人及高慧敏及各列名股東均未實際出資或增資（見更㈠卷第一宗第二十頁、更㈠卷第二宗第二二三頁）。
㈡上訴人於八十八年二月二日自被上訴人公司之帳戶擅領取三百四十萬元給付台灣日光燈股份有限公司作為其向該公司購買房地之部分價款。
五、爭執事項㈠被上訴人公司是否係上訴人個人出資經營，上訴人有無提領被上訴人公司在合
作金庫長春支庫第0000000000000號帳戶及華南商業銀行龍江分行第000000000000號帳戶（以下略稱系爭二帳戶）款項支付其個人債務之權限。
㈡上開二帳戶是否為上訴人因信託登記於被上訴人公司名義。
六、被上訴人主張被上訴人公司係於七十七年六月二十八日設立，原始股東為高慧敏、王錦珠、高麗芳、高慧卿及 周仲綱 五人，高慧敏為負責人，嗣經多次變更，迄九十年五月二十七日之全體股東為高慧敏、高進發、高琪昌、高俊彥、高麗芳、高慧卿、王錦珠等，並以高慧敏為董事即被上訴人公司之負責人，其間均無上訴人為股東云云，有被上訴人之公司執照、營利事業登記證、設立登記事項卡在卷可憑（見本院上字卷第九八─一二七頁），且經原法院以九十一年度訴更二字第一號損害賠償事件確定判決所是認可供佐證（見本院更㈠卷第一宗第一二六頁）復為上訴人所不否認，自可相信被上訴人該項主張。又被上訴人公司於七十七年六月二十八日設立時之資本額五百萬元及七十八年一月間增資為一億元資本額之資金均由高慧敏委託第三人向金主調借滙入被上訴人公司之帳戶，藉以完成設立及增資登記者，並非上訴人籌措資金所成立，亦為兩造所不爭執（見更㈠卷第一宗第二十頁、第二宗二二三頁），顯見上訴人並未拿出資金而設立被上訴人公司，則上訴人所辯被上訴人公司為其所獨資設立經營，信託高慧敏為負責人並借用被上訴人公司名義設立帳戶自屬不足採信。
七、上訴人辯稱被上訴人公司及訴外人唐群有限公司、悅勝公司、銘謙公司、 名哲 公司、唐聖公司與華運行、富門商行、新鮮商行等公司均由伊出資經營，被上訴人公司營業上及財務之調節使用上有許多係由前開公司及上訴人個人帳戶內滙入，被上訴人公司所收之貨款亦有許多係存入前開關係公司之帳戶云云。但為被上訴人所否認，並主張公司設立時向外借入之資金在登記完畢後仍然用在公司上，上訴人原來僅係公司之財務經理，但以總經理自居，擅自取用公司系爭帳戶之款項三百四十萬元，經被上訴人發覺後，即將公司及負責人高慧敏之印章、存摺取回，從民國八十八年間取回迄今，公司業務即不再給上訴人參與，迄今五年多來，公司仍正常營運，可見公司並非由上訴人挹注資金所經營，而上開公司除銘謙、名哲、新鮮商行等公司是上訴人經營者外，其他的均為被上訴人公司所出資等語。本院查上訴人前確擔任被上訴人公司之總經理，有被上訴人公司財務報表第九項關係人名稱及關係欄載明上訴人為被上訴人公司總經理可以查考（參見本院上字卷第一五一頁），被上訴人所稱上訴人僅係其財務經理固不足採信。惟公司經理人（包括總經理）有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，包括為公司管理事務及簽名之權限，此觀之公司法第三十一條及最高法院四十二年台上字第五五四號、六十七年台上字第二七三二號判例意旨即明，被上訴人係依法設立登記之營業社團法人，在法律上為獨立之權利義務主體，被上訴人公司在銀行開立系爭二帳戶，自為其營業所必需，否則自無法對外為營運行為，此為常理所知之事實，上訴人辯稱係其信託登記於被上訴人公司所開立，自有悖常情。又上訴人當時既為被上訴人公司之總經理，依上開說明，其有為公司營業上之必要行為，被上訴人公司負責人高慧敏又為其弟媳，此為兩造所不爭，關係密切，公司之業務諸如支票用印、款項支出等，相關員工於請示上訴人後即得為之，此亦為事理之常。至上訴人曾出資經營之銘謙、名哲、新鮮商行等公司，在款項上縱有與被上訴人公司互通有無，此亦為彼等法人或為業務上之行為，或縱有調度，其權利義務應由彼等法人主體所享有與負擔，上訴人僅為被上訴人公司總經理，並非股東，其縱有該項行為，亦難認定係其挹注資金經營或信託登記行為。況其在原審辯稱其於民國七十八年間為採購經營台北火車站二樓商業層之經營權，獨資成立被上訴人公司，並將擬用以清償其獨資設立之名哲、錫標公司之遠期信用狀融資貸款之款項，移為被上訴人公司設立之資金云云，經原審認定被上訴人公司設立時間與上開公司不符及當時該二公司資金困窘．．．等情，所辯不足採信後，始在本院中辯稱被上訴人公司之設立及增資之資金均由高慧敏委由會計師（按高慧敏主張係委由第三人）向金主調借，前後不符，出入甚大，其又無法明確舉證證明該等公司或其他相關法人均係其獨自挹注資金經營，則其聲請向相關銀行調取訴外人旭順食公司、大西洋飲料公司所簽發支票進出被上訴人公司等之情形，因法人有獨立之權利義務主體，上開行為，至多亦僅係該等法人彼此間成立如何之法律關係，亦無法認定資金歸屬其個人。另上訴人所稱其於八十七年十一月三十日存入被上訴人公司在華南商業銀行龍江分行之帳戶內四十萬元，姑不論其無法明確舉證，縱屬有之，亦屬其與被上訴人間成立之其他法律關係，是否應予返還，係另一問題，不能以此即認被上訴人公司係其獨資經營。且被上訴人主張自民國八十八年間不再令上訴人參與業務後，迄今五年餘，其公司尚能正常營運云云，該項事實，為上訴人所不否認，可見非上訴人獨立挹注資金應屬可信。
八、雖證人 許麗花 證稱「上嫺公司及關係企業均由甲○○掌管、帳務都是她在管」「高慧敏、 孫俊寅 他們每月會來請款．．．」「．．．孫俊寅沒有管上嫺公司」證人 胡寶梅 ：「上嫺公司百貨部門將帳做清，出納會把空白票給我們，我們填了金額交給甲○○蓋章」「我們支票只到總經理，支票上用印是甲○○」。證人周達桂：「各關係企業財務是甲○○在管理，存摺、印章都是甲○○保管，借款都向甲○○」「出納人員都聽甲○○指示做事．．．公文最後都要到總經理那裏」證人 琦華 ：「我及會計出納人員都是聽甲○○小姐的指示做事」「出納拿空白支票填好後，由甲○○小姐蓋章」，．．．各等語。因被上訴人主張上訴人曾任職公司經理，當然可接觸公司財務，如此亦不足以證明被上訴人公司係其獨資經營（見更㈠卷第一宗第二七五頁）云云，而本院查依目前公司制度，係採企業所有與企業經營分離之制度，上訴人既係總經理，高慧敏又係其弟媳，誼屬至親，在授權情況下，在支票上用印，亦不足以證明有挹注資金給公司之行為，已如上述理由七所述，故該項證詞，仍難認係上訴人所獨資經營。
九、上訴人表示不再主張抵銷抗辯（見更㈠卷第二宗第一九六頁、二二三頁）故有關抵銷部分本院不予論列，附此說明。
十、綜上所述，上訴人辯稱系爭二帳戶係其借名登記所開立，公司亦係其獨資設立及挹注資金所獨資經營均不足採信。被上訴人主張上訴人未經同意及授權，自系爭二帳戶領取款項以支付其個人所購置房地應屬可信，應成立侵權行為，則被上訴人請求給付三百四十萬元及自提領日即八十八年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，自無不當，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年八月十日
民事第二庭
審判長法官張耀彩
法官黃嘉烈法官王仁貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月十一日
書記官李卓英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。