裁判字號：臺灣臺中地方法院91年重家訴字第4號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：分配夫妻剩餘財產
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度重家訴字第四號
原告甲○○訴訟代理人 江來盛 律師被告丙○○訴訟代理人 廖本揚 律師右當事人間請求給付夫妻剩餘財產分配事件，本院於民國九十四年三月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣捌佰壹拾捌萬陸仟貳佰柒拾玖元及自民國九十一年十月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分五十八，餘由原告負擔。
本判決所命給付，於原告以新台幣貳佰柒拾貳萬捌仟柒佰陸拾元供擔保後得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣捌佰壹拾捌萬陸仟貳佰柒拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本件原告起訴之主張：
一、兩造於五十八年十二月二十日結婚，嗣於九十一年七月二十二日經臺灣臺中地方法院九十一年度婚字第二六三號判決離婚，並於同年八月二十八日確定，兩造於婚姻關係中並未以契約訂立夫妻財產制，故應以法定財產制為夫妻財產制，而依民法第一０三０條之一第一項規定，聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所有取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額應平均分配，今本件兩造既已判決離婚確定，原告自得依該條款規定請求分配剩餘財產之差額。
二、夫妻二人婚姻關係存續中所有取得之財產均登記在被告之名下，故原告名下現無財產。被告則共有三十六筆財產，其中三十五筆為不動產，不動產中有三筆為房屋，分別為坐落台中市○區○○路○○○號、台中市○區○○○街○○巷○○號及台中市南屯區豐樂里昌明巷二二之二號，其餘三十二筆均為土地，另外一筆則為一部自小客車，可見兩造結婚後所購置之財產均登記於被告之名下。
三、僅就下列被告名下所有之財產主張剩餘財產分配：
⑴坐落於台中市○○區○○段第一九０地號土地，面積一五九八平方公尺，公
告現值為每平方公尺七千元，故全部價值為一千一百一十八萬六千元，而此部分原告依照夫妻剩餘財產分配請求權，原告得請求二分之一，故得請求之金額為五百五十九萬三千元。
⑵坐落於台中市○○區○○段第一九０地號土地上之房屋，門牌號碼為台中市
南屯區豐樂里昌明巷二二之二號，而該房屋係在八十二年間興建，當時之造價為三百一十五萬元，興建完成迄今已經十年時間，依使用年限計算折舊，該房屋剩餘之價值尚有二百四十萬元，原告依照夫妻剩餘財產分配請求權得請求二分之一，則原告就該房屋得請求之金額為一百二十萬元。
⑶坐落於台中市○○區○○段第一九０地號土地上之鐵皮屋，門牌號碼同為台
中市○○區○○里○○○路○○○號，而該鐵皮屋係在八十日年間興建，當時之造價為二百四十萬元，興建完成迄今已經八年時間，依使用年限計算折舊，該房屋剩餘之價值尚有一百六十萬元，原告依照夫妻剩餘財產分配請求權得請求二分之一，則原告就該房屋得請求之金額為八十萬元。
⑷坐落於台中市○○路○○○○巷○弄○號之房屋，該房屋之價值為三百萬元
，原告依照夫妻剩餘財產分配請求權得請求二分之一，則原告就該房屋得請求之金額為一百五十萬元。
⑸目前尚有兩輛，車號分別為ＨＨ－四一二號及ＨＨ－一八０號之遊覽車，該
兩輛遊覽車目前之價值尚有一百五十萬元，今原告依夫妻剩餘財產分配請求二分之一，故原告可請求之金額為七十五萬元。
四、原告於七十九年間因娘家出售不動產而得款四百二十萬元，此部分之款項原告娘家所無償贈與，而此款項原告當時係借給被告，今因雙方夫妻已離異，原告自無再將前揭四百二十萬元繼續借予被告之必要，為此原告乃依民法第四七八條之規定請求被告全數退還。
五、並聲明⑴被告應給付原告九百八十七萬零五百元整及自起訴狀繕本送達翌日起（即民國九十一年十月十七日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告四百二十萬元整及自八十六年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則辯稱：
一、（一）被告所有之坐落台中市○○區○○段第一九０地號之土地全部，係被告以其婚前取得之土地變賣後所得價款所承購，屬於婚前財產，不列應列入分配。
⑴被告四十八年六月二十四承買台中市○○區○○段九十一之三地號土地，面積三六七七平方公尺全部。
⑵六十七年九月二十一日該筆土地逕為分割成台中市○○區○○段九十一之三
地號，面積二三五一平方公尺全部、台中市○○區○○段九十一之六地號土地，面積五平方公尺全部、台中市○○區○○段九十一之七地號土地，面積四三四平方公尺全部、台中市○○區○○段九十一之八地號土地，面積八八七平方公尺全部。
⑶六十八年五月一日上開土地逕為重測成台中市○○區○○段○○○○號土地
，面積二二八九平方公尺全部、台中市○○區○○段○○○○號土地，面積四平方公尺全部、台中市○○區○○段○○○○號土地，面積四０二平方公尺全部、台中市○○區○○段○○○○號土地，面積八三八平方公尺全部、台中市○○區○○段六七九之一地號土地，面積一平方公尺全部。
⑷七十四年一月十九日市地重劃成台中市○○○○段○○○○號土地面積一０
七平方公尺全部、台中市○○區○○段○○○○號土地面積六四四平方公尺、台中市○○區○○段○○○○號土地面積三二六平方公尺全部、台中市○○區○○段○○○○號土地面積一一二四平方公尺全部。
⑸被告於七十五年以後陸續出售上開土地，以所得之部分款項承買下列土地及自建房屋：
①台中市○○段○○○○號，面積一五九八平方公尺土地全部。
②台中市○區○○○段九之二十三地號，面積三五七０平方公尺土地全部。
③台中市○區○○○段六七五八建號房屋持分二分之一及台中市○○區○○段十七建號及昌明巷二二之二號房屋全部。
⑹系爭坐落台中市○○區○○段第一九０地號面積一五九八平方公尺土地全部
係被告以其婚前財產購買所得，屬於婚前財產之變形，尚不得列為應予分配之財產，至為明確。
（二）坐落於台中市○○區○○段第一九０地號土地上之房屋及鐵皮屋，即門牌號碼分別為台中市南屯區豐樂里昌明巷二二之二號及台中市○○區○○里○○○路○○○號，原告未舉證該屋起造之造價及剩餘價值。
（三）坐落於台中市○○路○○○○巷○弄○號之房屋，原係被告父親訴外人 賴金鳳 於五十九年七月二十二日出資興建，其於八十年十二月十六日去世，該屋為被告及長兄訴外人 賴清溪 共同繼承，而賴清溪為感念被告日常生活資助，於八十七年六月十四日以其持份贈與移轉予被告，從而該房屋屬於被告因繼承及無償取得之財產，不得列為應予分配之財產。
（四）車號分別為ＨＨ－四一二號及ＨＨ－一八０號之遊覽車，雖係被告所有，然該車之剩餘價值所剩無幾，非原告所稱價值一百五十萬元。
（五）被告從未向原告借款，反而係原告不斷私下盜用被告存款。
二、本件若民法第一千零三十之一條第一項規定平均分配者，將顯失公平：
（一）原告自八十年至九十年間，連續盜領被告存款：被告工作辛勞，每日均早出晚歸，其工作上收入，均存入台中市農會000000000000之九號之帳戶中，而家庭支出亦從該帳戶提領。因被告為職業司機，無時間親赴農會提、存款，故遇有支出家計費用及存款時，只得商請原告替其辦理提、存事宜。豈料原告居心叵測，竟時常利用機會盜領被告大筆存款，致被告損失慘重、工作所得盡付流水。
（二）原告自八十三年起至八十九年，連續以偽造文書之方式，偽造被告簽名向台中市農會借款二千二百十二萬元，其日期暨金額述如下：
⒈八十一年三月二十六日借貸一百萬元。
⒉八十二年八月二十五日借貸二百二十萬元。
⒊八十三年二月七日借貸一百五十萬元。
⒋八十三年八月十八日借貸九十萬元。
⒌八十四年二月六日借貸五十萬元。
⒍八十四年九月二十九日借貸五百八十萬元。
⒎八十五年八月二十九日借貸五十萬元。
⒏八十五年九月十八日借貸五十萬元。
⒐八十九年三月二十五日借貸一百萬元。
⒑八十六年八月八日借貸二百萬元。
⒒八十七年八月七日借貸六百萬元。
⒓八十八年十月二十一日借貸二十萬元。
⒔八十九年四月二十日借貸二萬元。
以上合計共二千二百十二萬元，原告對於冒名貸款之原因及款項之流向均不願說明。
（三）上述情事及證據，被告已於台灣台中地方法院九十一年婚字第二六三號民事事件已論列。而有關上開盜領存款、冒名借貸款項刑事責任部分，亦繫屬於台灣台中地方法院九十一年偵字第六一四九號偵查中。
（四）原告既於婚姻關係存續中有盜領、冒借、浪費被告存款等情事，若仍准許其得分配生活已呈困苦狀態之被告財產，豈為事理之平。
三、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
參、本件不爭執事項：
一、原告與被告於五十八年十二月二十日結婚，未約定夫妻財產制，嗣於九十一年七月二十二日經本院判決離婚，於同年八月二十八日確定。又兩造於九十二年三月三十一日本院審理時均同意以原告起訴狀所主張之標的請求分配。
二、原告財產部分關於股票部分，兩造均同意財政部財稅資料中心九十一年十一月二十三日調查明細表所列投資金額為計算，金額三十八萬五千七百七十元（震旦行部分：八萬四千元、統一証券：十一萬二千元、台塑：二萬零四百三十元、高新昌：一萬三千零九十元、泰豐輪胎：三萬九千六百五十元、光聯科技：十一萬六千六百元。）。
肆、本件兩造爭執在於原告得否請求剩餘財產分配及所得請求之金額為何？依民法一千零三十條之一分配對被告有無顯失公平？被告對原告有無債權得主張抵銷？被告有無向原告借款？茲分述如下：
一、原告請求剩餘財產分配部分：
（一）
１、兩造係於五十八年十二月二十日結婚，且未以契約訂立夫妻財產制，亦未改用分別財產制之事實，為兩造所不爭執，依此即應適用民法第一千零五條規定，即應適用法定財產制。而本件兩造婚姻關係於九十一年七月二十二日經本院判決離婚並於同年八月二十八日確定，婚姻關係解消效果，原告主張依民法第一０三０條之一為剩餘財產財產分配，自屬有據。
２、本件兩造於五十八年十二月二十日結婚，當時法定夫妻財產制為舊聯合財產制，其後於七十四年六月三日增訂民法第一千零三十條之一，夫妻婚姻關係消滅時之剩餘財產分配請求權，其後復於九十一年六月二十六日修正公布法定夫妻財產制，為所得分配制，仍維持舊聯合財產制已有之剩餘財產分配請求權，並增訂同法第一千零三十條之二、之三、之四規定，並將得列入分配之財產名稱改為婚後財產，但依九十一年六月二十六日公布之民法親屬編施行法第六條之二規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產」，足見親屬編施行法第六條之二，主要在於將舊聯合財產制之名稱，如何轉換於新法定財產制之婚前財產與婚後財產，亦即僅屬名稱之變動規定，而無溯及效力之問題。
依此，舊制結婚時之原有財產與特有財產，於新制成立後仍非屬剩餘財產分配之對象（最高法院九十三年度台上字第一一六二號判決參照）。是以本件兩造所得列入剩餘財產分配之財產範圍，應係於七十四年六月五日（法令公布第三天生效）後所取得之財產，且不屬九十一年六月二十七日前（新法二十八日生效）之特有財產（舊法第一千零十三條、一千零十四條、一千零十五條特有財產規定，應依分別財產制規定，本不列入聯合財產關係消滅時之剩餘財產分配範圍，上開條文均於九十二年新法中均已刪除）。
３、舊聯合財產制下，於聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，民法第一千零三十條之一第一項固定有明文。惟所得平均分配者，以夫妻雙方剩餘財產之差額為限，並非夫或妻之剩餘財產，妻或夫均得就其全部請求分配。且所稱「其他無償取得之財產」，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內，始符夫或妻原有財產之增加，因他方亦與有協力及貢獻，故雙方剩餘財產之差額應平均分配，方為公平。又，有關新制撤銷（民法第一千零二十條之一）與追加計算（民法第一千零三十條之三）等保全規定，縱使為新制中公平分配剩餘財產之創舉，但為兼顧交易安全，本條仍應回歸親屬編施行法第一條不溯及既往之規定，必須該行為發生於新制修正後始有其適用（最高法院九十三年度台上字第一一六二號判決參照）。
４、又新法定夫妻財產制，於九十一年六月二十六日修正公布，並於同年0月000日生效，是該日以後發生之婚後財產，即應依新法之規定，以資分配，先此說明。
（二）本件經協議整理爭點，兩造同意對於被告之財產以原告於起訴時所主張之標的為計算請求分配，茲就兩造同意列入分配之財產，詳論如下：
甲、被告之財產部分
Ａ、被告現存之婚後財產：
１、台中市○○區○○段○○○○號（下稱一九０地號土地）：⑴原告主張被告七十五年七月三日取得系爭一九０地號土地，面積一五九八平方
公尺，公告現值為每平方公尺七千元，故全部價值為一千一百一十八萬六千元，原告得請求二分之一，請求之金額為五百五十九萬三千元。被告則以一九０地號土地係被告處分台中市○○區○○段○○○○號、七七０地號所得之土地價款購得，為上述七六九地號、七七０地號土地之轉換變形物，且上述七六九、七七０地號土地為被告婚前即四十八年六月二十日取得之台中市○○區○○段九十一之三地號土地分割、重劃取得，屬於被告婚前財產，自不得列入分配云云置辯。惟查：被告取得系爭一九０地號土地之時間為七十五年六月二日，有卷附土地登記簿所載原因發生日期欄之記載可稽，可認原告就此不動產係被告於七十四年六月五日以後取得之原有財產乙節，已盡舉証之責。被告主張該財產非於是日取得，而係被告變賣伊七十四年六月四日以前之財產後轉購取得者，既為有利於伊之事實，依舉証責任分配之原則，即應由主張此項事實者負舉証責任。被告固提出被告名下不動產取得明細表暨各該土地建物謄本為証，惟對於台中市○○區○○段七六九、七七０地號土地之售價、系爭一九０地號土地以多少價金購得，均未詳明，是何能斷定被告確以出售台中市○○區○○段○○○○號、七七０地號之價金購買系爭一九０地號之土地？另証人如被告之兄嫂 賴曾阿秀 雖稱：「田心段（即大進段重測前之土地）的土地賣了一些，然後去買豐安段的土地，公公曾經帶我去田地時告訴我說他賣田心段土地然後去買豐安段土地。」（詳本院九十二年六月十八日言詞辯論筆錄），依証人所述，証人已非親自見聞系爭土地買賣情形，証人之言已難遽採，況証人所言至多只能証明確有土地買賣之情形，實無法証明被告購得系爭一九０地號土地之價金係被告出售大進段七六九、七七０地號土地所來，是被告之辯稱，自難憑信。
⑵系爭一九０地號土地，經送請華聲企業發展顧問公司鑑定價格為一千四百五十
萬一千八百五十元，此有該公司九十二年十二月十二日華聲日字第一三八四三號鑑定報告書附卷可稽，而系爭一九０地號土地共一千五百九十八平方公尺，其中一百坪即三百三十點五七八五一平方公尺（一平方公尺為零點參零貳伍坪），已於八十八年十一月十九日售與訴外人乙○○，此有不動產買賣契約書可証，是以上開鑑定表鑑定每平方公尺九千零七十五元計算，已售與他人之三百三十點五七八五一平方方尺土地價格共三百萬元應予扣除，故系爭一九０地號土地扣除三百萬元，應以一千一百五十萬一千八百五十元列入分配。
２、台中市南屯區昌明巷二十二之二號之房屋（下稱系爭二十二之二號房屋，坐落於系爭一九０地號土地）：
⑴原告主張系爭二十二之二號房屋在八十二年間興建，當時之造價為三百一十五
萬元，興建完成迄今已經十年時間，依使用年限計算折舊，該房屋剩餘之價值尚有二百四十萬元，原告就該房屋請求二分之一金額為一百二十萬元。被告對於系爭二十二之二號房屋於八十二年興建並不爭執，惟以系爭房屋之價金係以兩造之子身故保險金二百萬元再加上自行出資部分所蓋，非婚後有償財產，不得列入分配云云，此既為有利於伊之事實，依舉証責任分配之原則，即應由主張此項事實者負舉証責任，被告始終未舉証証明，故此部分之辯稱，不足採信。
⑵系爭二十二之二號房屋，經送請華聲企業發展顧問公司鑑定價格為二百二十一
萬五千一百二十四元，此有該公司九十二年十二月十二日華聲日字第一三八四三號鑑定報告書附卷可稽，故以此價格得列入分配。
３、台中市○○區○○里○○○路○○○號（下稱四０一號房屋）：⑴原告主張系爭四０一號房屋係在八十年間興建，當時之造價為二百四十萬元，
興建完成迄今已經八年時間，依使用年限計算折舊，該房屋剩餘之價值尚有一百六十萬元，原告依照夫妻剩餘財產分配請求權得請求二分之一，則原告就該房屋得請求之金額為八十萬元。被告則以系爭房屋已隨同系爭一０九地號土地部分土地售與訴外人乙○○云云置辯。惟查：依兩造所不爭執之系爭一０九地號土地其中一百坪售與訴外人乙○○之不動產買賣契約書所載以觀，系爭契約書僅就土地買賣事宜而為約定，均未提及系爭四０一號房屋亦出售與訴外人乙○○之情事，實難僅以被告之陳述即認系爭四０一號房屋已售與訴外人乙○○，且被告復未再舉証証明，被告此部分之辯稱自不足採。
⑵系爭四０一號房屋，經送請華聲企業發展顧問公司鑑定價格為一百九十八萬一
千九百八十元，此有該公司九十二年十二月十二日華聲日字第一三八四三號鑑定報告書附卷可稽，故以此價格得列入分配。
４、台中市○○路○○○○巷○弄○號房屋（下稱系爭健行路房屋）：⑴原告主張系爭健行路房屋價值為三百萬元，依照夫妻剩餘財產分配請求權得請
求二分之一；被告則以系爭健行路房屋，原係被告父親賴金鳳於五十九年七月二十二日出資興建，其於八十年十二月十六日去世，該屋為被告及長兄訴外人賴清溪共同繼承，而賴清溪為感念被告日常生活資助，於八十七年六月十四日以其持份贈與移轉予被告，從而該房屋屬於被告因繼承及無償取得之財產，不得列為應予分配之財產。經查，系爭健行路房屋現登記為被告於八十七年六月二十四日買賣所得，此有該建物登記謄本附卷可稽；惟系爭健行路房屋確原為被告之父親賴金鳳所有，被告於八十年十二月十六日因賴金鳳去世而繼承取得系爭健行路房地之二分之一，此亦有系爭健行號房屋之第一次登記之建物謄本附卷可稽，是被告於八十年十二月十六日因繼承取得之系爭健行路房屋應有部分二分之一，自非剩餘財產分配之範圍。至系爭健行路房應有部分由被告兄賴清溪取得之二分之一，以買賣原因登記於被告所有，已如前述，被告雖辯稱係賴清溪贈與被告云云，惟依被告所舉証人賴曾阿秀於本院審理時陳稱：「健行路房子是我公公的，公公過世後，我先生和被告繼承公同共有，後來我先生身體不舒服，覺得無法再賺錢，就將繼承的那一半過戶給被告，抵償我先生之前欠被告之會錢。」（詳本院九十二年六月十八日言詞辯論筆錄）等語以觀，被告兄既以其應有部分抵償之前所積欠被告之債務，此實難謂贈與，是被告抗辯二分之一係贈與云云，不應列計，自非可採。
⑵系爭健行路房屋，經送請華聲企業發展顧問公司鑑定價格為三十一萬二千六百
九十五元，此有該公司九十二年十二月十二日華聲日字第一三八四三號鑑定報告書附卷可稽，依前述，原告於此部分得主張列計者為二分之一，故以此價格之二分之一即十五萬六千三百四十八元得列入分配。
５、遊覽車ＨＨ─412、ＨＨ─180二輛：系爭遊覽車，經送請華聲企業發展顧問公司鑑定價格分別為ＨＨ─412：一百四十四萬一千二百三十八元；ＨＨ─180：
一百六十萬一千三百七十五元，此有該公司九十二年十二月十二日華聲日字第一三八四三號鑑定報告書附卷可稽，故以此價格得列入分配。
Ｂ、被告婚姻關係存續中所負債務：積欠台新銀行一百二十三萬九千五百八十八元，此有台新銀行九十三年七月二十九日之函文附卷可稽。
Ｃ、以上合計，被告應列入剩餘財產分配之價值應為一千七百六十五萬八千三百二十七元（00000000+0000000+0000000+156348+0000000+0000000-0000000=00000000）。
乙、原告所有之財產部分：
Ａ、原告現存之婚後財產：⑴股票部分，兩造均同意財政部財稅資料中心九十一年十一月二十三日調查明細
表所列投資金額為計算，金額三十八萬五千七百七十元（震旦行部分：八萬四千元、統一証券：十一萬二千元、台塑：二萬零四百三十元、高新昌：一萬三千零九十元、泰豐輪胎：三萬九千六百五十元、光聯科技：十一萬六千六百元。），故原告股票部分即以三十八萬五千七百七十元列入分配。
⑵遊覽車ＣＣ─０九０部分：原告主張該車輛係九十一年十一月一日購得，不應
列入分配，經本院函查亞裕遊覽通運公司（下稱亞裕公司）系爭車輛購買情形，業據亞裕公司將系爭車輛之保險証、發票及買賣契約書函覆本院在卷可憑，經查，系爭車輛於九十一年四月二十九日即已辦妥保險，雖購車九十萬元之發票於九十一年十一月一日始開立，惟衡諸一般交易習慣，保險辦妥時，車輛已由購買人買得並移轉所有權，是原告主張系爭車輛於九十一年十一月一日兩造婚姻關係消滅始購得，不應列入剩餘財產分配云云，自不足採。系爭車輛既於兩造婚姻關係消滅前九十一年四月二十九日購得，且於兩造婚姻關係消滅時尚為原告之財產（原告於九十三年六月十月八日始將系爭車輛售與第三人林企達，此有買賣企業書附卷可稽），自應列入剩餘產分配，並以九十一年四月二十九日購得之九十萬元，列為計算之標準。
Ｂ、以上合計，原告婚後新增加應列入剩餘財產分配之財產價值為一百二十八萬五千七百七十元（000000+900000=0000000）。
（二）依上開剩餘財產認定計算結果，兩造差額為一千六百三十七萬二千五百五十七元（00000000-0000000=00000000），原告得請求之差額為八百一十八萬六千二百七十九元。
二、本件有無依民法第一千零三十條之一第一項規定，平均分配顯失公平？
被告另抗辯原告自八十年至九十年間，連續盜領被告存款及自八十三年至八十九年，連續以偽造文書之方式，偽造被告簽名向台中市農會借款二千二百十二萬元，原告既於婚姻關係存續中有盜領、冒借、浪費被告存款等情事，若仍准許其得分配生活已呈困苦狀態之被告財產，實顯失公平。此為原告否認，且查，被告抗辯原告盜領、偽造等情，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵續一字第二二號不起訴處分確定在案，是被告辯稱原告有盜領、偽造等情已難採信。又衡諸兩告婚姻長達三十餘年，共育有三女二男，長女已婚，長子於十年前罹患憂鬱症自殺，次女及三女皆至法國留學，：：，被告並自陳因伊為遊覽車司機，因此甚少時間處理子女之接送問題，子女就學及就醫皆由原告負責（詳本院九十一年婚字第二六三號離婚事件卷附之台中市府九十一年四月十日府社婦字第０九一００五００一號函附訪視報告），被告於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十二年度偵續一字第二二號偽造文書等案件偵查時亦自承：兩造自五十八年結婚以來，養育子女經營家庭、事業所需之花費，被告從不過問，此業據被告於偵查中（詳九十二年偵續一字第二二號卷），是本件兩造家中之經濟事項、財務收支均由原告處理，以原告僅國小畢業之學歷，全心奉獻家庭、養育子女長大，對家庭付出之心力可謂甚大，且原告所請求分配之財產亦被告之所有財產，是本件實無如被告所言有依民法第一千零三十條之一第一項規定，平均分配顯失公平之情事，被告此部分之辯，自亦不足採。
三、被告有無債權得對原告主張抵銷？
（一）被告另主張伊於七十二年十二月十六日向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）投保國泰增值一二三養老保險，保單號碼：0000000000號），原告於八十八年三月三日持上開保單以被告名義借得四十一萬一千元，惟被告並未取得系款項，是原告應返還上述以被告名義向國泰人壽借得之款項；另原告開立被告台中市農會支票支付會款共計九百萬四千三百五十三元，亦係原告積欠被告之債務，被告亦得請求償還，並就上開款項主張抵銷。原告對上述以被告名義借得四十一萬一千元及開立支票支付會款之情事，固不爭執，惟辯稱均係用以家用及經營之遊覽車事業云云。
（二）按依九十一年六月二十八日修正公布前之民法第一千零二十六條，家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之，是修法前夫妻法定財產制關於家庭生活費用，以由夫負擔為原則，本件兩造婚姻於九十一年七月二十二日始經本院判決離婚並於同年八月二十八日始確定，依前揭說明，兩造於九十一年六月二十八日前之婚姻關係存續期間之家庭生活費用負擔自應依其時之法律規定，由夫負擔原則，此核先敘明。被告於訴訟過程中始終質疑原告將婚姻存續中伊所賺取之錢私自取走，惟兩造自五十八年結婚以來，養育子女經營家庭、事業所需之花費，被告從不過問，此業據被告於偵查中（詳九十二年偵續一字第二二號）及本院審理時均自承甚明，是本件兩造家中之經濟事項、財務收支均由原告處理，以原告僅國小畢業之學歷，於兩造離婚時又無資產，可見兩造結婚以來之家庭生活費用均係被告之財產支付無疑。是縱若如被告所辯，原告曾以被告名義向國泰人壽借得四十一萬一千元，及開立支票支付會款之情事，惟依前述，兩造婚姻關係存續期間之家庭生活費用既由被告負擔為原則，原告以原告之財產支付家庭生活費用，被告自無得就此對原告主張債權云云，是被告此部分之主張不可採。
四、原告另主張於七十九年間因娘家出售不動產而得款四百二十萬元，此部分之款項原告娘家所無償贈與，而此款項原告當時係借給被告，今因雙方夫妻已離異，原告自無再將前揭四百二十萬元繼續借予被告之必要，為此原告乃依民法第四七八條之規定請求被告全數退還云云，惟此為被告否認。按金錢借貸，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉証責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例意旨可資參照）。本件原告主張借與被告四百二十萬元並交付予被告之事實，自應負舉証責任，惟原告始終未能舉証証明被告確曾向原告借貸四百二十萬元，是原告此部分主張，自難採信，應予駁回。
伍、綜上所述，原告請求被告為剩餘財產分配，請求被告給付八百一十八萬六千二百七十九元及自起訴狀繕本送達翌日起即九十一年十月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求無理由。另原告依借貸關係請求被告給付四百二十萬元整及自八十六年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則無理由，應予駁回。
陸、本件兩造陳明供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，至其敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
柒、本件事証明已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
捌、訴訟費用及假執行、免為假執行之依據，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條。
中華民國九十四年四月二十九日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法官涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年四月二十九日~B法院書記官王崑煜