裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第39號刑事判決
裁判日期：民國93年12月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第三九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊ＯＯ選任辯護人李ＯＯ律師
蕭ＯＯ律師許ＯＯ律師右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第二九九一號，中華民國八十九年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七三０號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如左：
主文原判決關於妨害性自主及定應執行刑部分均撤銷。
戊○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑肆年。
事實
一、戊ＯＯ於民國八十五年間，由胞妹處認識在 臺北縣 ＯＯ市「ＯＯ家商」就讀、另在臺北市「ＯＯ補習班」打工之女子陳００（姓名年籍資料及住址均詳卷，下稱甲○），竟心生歹念，於八十五年十二月二十二日上午，以有重要事情商量為由，打電話邀約甲○於當天中午十二時許至臺北縣板橋市○○路○○○號四樓住處對面之書局見面，甲○如期赴約，戊○○再以電話聯絡甲○至其住處樓下，即拉著甲○直登五樓其平日健身之處，先以拳頭毆打甲○背部（未成傷），再將甲○推倒在床上，以身體壓住之強暴方式，使甲○無法抗拒，進而褪去甲○之衣服，違反甲○之意願，以其性器強行進入甲○之口腔、肛門、性器內而強制性交得逞。甲○因此身心受創，情緒難控，於同年月二十四日向學校老師求援，經老師發現異常並予輔導後，始悉上情。
二、案經甲Ｏ訴由臺北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關被告自白任意性之部分：被告之辯護人主張：被告警詢時，適逢祖母過世，且訊問時間係於深夜零時三十分，該被告警詢之自白，應屬疲勞訊問及不正方法訊問所得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，該項警詢筆錄無證據能力。惟被告於偵查及原審並未主張其警詢自白非出於其自由意志，於原審八十七年三月二日訊問時亦僅供稱：警詢筆錄是警察自己寫的，他並沒有說，警察只有問有無與甲Ｏ接觸到而已(見原審卷第七十頁反面），並未主張前項自白係出於疲勞訊問或警方有何其他不正方法，且於本院更㈠審準備程序中亦陳稱：警察並未對其刑求(見本院更㈠審案卷九十三年二月二十七日準備程序筆錄），雖被告警詢時，適逢祖母過世，但無法因此即推認被告受該事件影響，而於警詢時無中生有，自陷於罪。再者，警詢時間雖係深夜零時三十分，惟刑事訴訟法有關禁止夜間訊問之規定係於八十七年一月二十一日經總統命令增訂，本件被告製作警詢筆錄時尚無夜間訊問禁止之相關規定，自不能指為違法。再者，被告於警詢時對其於八十六年一月十日二十三時二十五分始為警查獲到案，並表示願意隨同警方前往地檢署說明，嗣於檢察官前所言，亦與警詢筆錄內容呼應，且製作警詢筆錄時有家人陪同在旁，警詢筆錄內容略有增刪，增刪處被告均親自捺印，是自難認被告之警詢係出於疲勞訊問或其他不正方法，而認缺乏任意性。
二、有關證據能力部分：㈠被告之辯護人主張：⑴證人辛ＯＯ、乙○○於偵查中所為證
言，係審判外陳述，屬傳聞證據，且未經具結，無證據能力；證人辛ＯＯ於地院所為證言，與事實不符，與甲○所指被告犯行無關聯性，無證據能力。至於證人辛ＯＯ、乙○○於本院更㈡審之證述，係轉述甲○告知之事，屬傳聞證據，無證據能力。⑵亞東紀念醫院及 馬偕 紀念醫院出具之診斷證明書均無證據關聯性，均無證據能力。⑶法務部調查局、刑事警察局之測謊鑑驗通知書，因未說明採用何種鑑定方法及鑑定經過，鑑定人亦未具結，且屬審判外陳述，均不具證據能力，再者被告自八十八年八月二十七日開始至台大醫院治療癲癇症，體質並不適合測謊。⑷甲○指訴之情節與事理有違，依照舊刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，無證據能力。
⑸被告八十六年一月十一日警詢筆錄及檢察官之偵訊筆錄因未錄音且係經警方違法拘提到案，被告筆錄之內容與其真實陳述之內容，並不相符，均無證據能力。
㈡經查：
⑴證人辛ＯＯ、乙○○於偵查中作證，惟檢察官未命其等具
結，又未說明不得令其等具結之原因，雖其等作證時，刑事訴訟法第一百五十八條之三，尚未修正通過，惟依當時有效之該法第一百八十六條之規定及最高法院判例意旨(三十四年上字第八二四號），證人仍應命其具結，檢察官違背該條之規定而訊問證人辛ＯＯ、乙○○，該等證人於偵查中之證言，不具證據能力。又證人辛ＯＯ之證詞內容與被告是否犯罪之動機及甲○案發後之情緒反應有關，尚難認無證據關聯性。另有關證人辛ＯＯ之證詞是否與事實相符，是否可採，係屬證據證明力之問題，辯護人主張無證據能力，尚有誤會。再者，傳聞證據在原則上不得作為認定事實之依據，惟如具備可信性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均容許作為證據使用。例如證人轉述他人於案件發生時或甫發生後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之陳述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述之資料恆為感情之自然流露而罕虛偽之虞，自可採為傳聞之例外。再者證人若係陳述原陳述人本身之意志、心理、情緒、感受、生理等狀態，亦多出於感情自然流露，在記憶上或觀察上通常可信，應可採為證據(參酌最高法院學術研究會建議修正刑事訴訟法條文草案第一百五十九條之一、美國聯邦證據規則第八百零三條、日本刑事訴訟法第三百二十一條等相關資料）。本件證人丁○○、乙○○，係陳述其等觀察甲○於案發後之意志、心理、情緒、感受等狀況，依前開學理及外國立法例，非不可採為證據。
⑵九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫
屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。是有關證據排除、傳聞證據相關規定之修正，係於九十二年九月一日開始施行，本案原審係於新修正刑事訴訟法施行前之八十九年十月二十五日辯論終結，本案卷內證據，已於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，該已進行之程序，效力不受影響，應認有證據能力，先予敘明。
⑶亞東紀念醫院及馬偕紀念醫院出具之診斷證明書與甲○是
否受強制性交有關，自難謂無證據關聯性，自得採為證據。
⑷測謊報告是否具備證據能力，需符合以下要件①經受測人
同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗③測謊儀器品質良好且運作正常④受測人身心及意識狀態正常⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾(最高法院九十二年台上字第二二八二號判決意旨參照），本案被告於偵查中向檢察官為同意接受測謊之表示（見偵查卷第八十五頁反面），惟被告曾罹患癲癇症，其身心狀況是否適合測謊，非無疑義，雖被告經法務部調查局八十六年九月十九日(八六)陸(三)字第八六０七一四九四號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局八十九年一月十四日刑鑑字第六九四七號鑑驗通知書二次鑑定均呈說謊反應，然前開測謊報告，仍存有被告身心狀況是否適合測謊之疑義，爰不採為本案認定被告犯罪之證據。
⑸甲○指訴與事理並無違背之處，自無法以此為由，認甲○
之指訴無證據能力。至於甲○之指訴內容有無瑕疵，是否可採，係屬證明力之證據評價問題，而非有無證據能力之問題，附此敘明。
⑹本案發生於000年00月000日，斯時有關警詢錄音
之相關規定，尚未修正通過，而被告八十六年一月十一日於臺北縣政府警察局海山分局製作警詢筆錄時，並未錄製偵訊錄音帶，有該局九十三年五月五日海警刑字第０九三００一三六六０號函附於本院更㈠審案卷可憑。警方依當時有效之法令進行訊問，雖未錄音亦難指為違法。至於辯護人所指被告遭違法逕行拘提一節，因被告遭甲○指控於八十五年十一月二十二日犯案時，依當時有效之修正前刑法第二百二十一條強姦罪，係屬法定刑有期徒刑五年以上之犯行，經甲○及其母持驗傷單指訴歷歷，從形式上觀察被告之犯罪嫌疑重大，符合刑事訴訟法第七十六條第四款、第八十八條之一第四款之規定，得予逕行拘提。且警方於逕行拘提後，乃依法報請檢察官核發拘票，有拘票一紙在卷可憑(見偵查卷第十四頁），是本件尚難認係非法拘提。自難因此認被告之警詢筆錄無證據能力。
三、訊據上訴人即被告戊○○坦認其於八十五年間，認識於「ＯＯ家商」就讀，並在「立新補習班」打工之甲○，案發當日甲○確實曾到過被告家中，並曾進入被告住處五樓平日其健身處所等情，惟矢口否認有何對甲○強制性交之犯行，辯稱：當天接近下午一時許接獲告訴人甲○之電話，稱欲討論聖誕晚會之事，不久甲○按對講機之門鈴，經母親開啟讓甲○逕上五樓，甲○交付四封信，即於下午一時二十五分許離開；伊於同日下午一時三十分許，前往臺北市ＯＯ商職附近，向己ＯＯ及庚ＯＯ索取先前委託打字之磁碟片，三人並在「吉野家」喝飲料，迄下午四時許離去，其於甲○所指強制性交之時間，有不在場證明，其並未強拉甲○上住處五樓，否則甲○何以未呼救，是其並無強制性交之犯行云云；被告之辯護人則為被告辯稱：甲○所指遭強制性交之日期，與證人辛Ｏ醫師所證傷口造成之日期不符，甲○與其母就甲○於何時接到何人電話、何時到何處與被告見面、被告有無以拳頭敲擊甲○背部、被告如何脫去甲○衣服、被告有無射精，射在何處等過程，前後陳述不一，是甲○指訴遭被告強制性交一節，極具瑕疵，且甲○指訴被告強迫其口交，但被告應無將己身脆弱之生殖器置放於甲○口中，使甲○有將被告生殖器咬斷之危險，是甲○有關口交之指訴與經驗法則不符，另甲○之肛門並無異狀，其指稱遭被告肛交，但甲○肛門部分並無受傷亦與論理法則有違，不可採信。
四、經查，㈠右揭事實，迭據告訴人甲○於警詢、偵查、原審及本院上訴
審調查時指訴確遭被告於右揭時、地強制性交綦詳，本院綜合全案卷證，基於以下理由，認甲○之指訴為可採信，茲析述如下：
⑴本件揭露之過程係甲○之母於事發後發現甲○神色驚恐有異
，乃攜甲○至斯時就讀之「ＯＯ家商」找班導師丁○○了解狀況，當時甲○精神狀況不佳、沈默萎靡、難過沮喪，辛Ｏ老師無法處理甲○之情緒問題，乃請該校輔導老師乙○○協助輔導，第一次候ＯＯ與甲○前往輔導室找乙○○老師時，並未提及甲○遭性侵害之事，但表示甲○之精神很差，需要協助，乙○○老師乃先平撫甲○之情緒，且取得甲○信任，是於第一次見面時未提及性侵害的核心問題，但由甲○之反應，乙○○老師心裡已察覺有異，詢問甲○有無遭性侵害，但甲○不太敢講，約一、二天後，乙○○老師乃對甲○進行第二次輔導，甲○即對乙○○老師敘述遭性侵害之經過，甲○提及與加害人係於補習班認識，加害人名叫戊○○，兩人因為工作上面有某種程度之認識，被告要約甲○前往其住處遊玩，因甲○覺得戊○○係大學生，願意與其交往，感覺很有面子，所以應約前往被告住處，不料就被性侵害，回家後不敢講，隱瞞這件事情的壓力，使甲○精神狀況不佳，嗣由甲○家長帶同甲○至亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）檢查，並報警處理等情，業據證人丁○○及乙○○於本院更㈠審到庭證述明確(見本院更㈠審卷九十三年十月二十八日審判程序筆錄）。衡諸，甲○年輕識淺，生活單純，案發時甫滿十八歲，茍非確實遭受暴力相向，當不致於事後二天仍情緒失控，欲向師長吐露，卻欲言又止，經輔導導師從旁輔導，取得信任，始得悉上情。本案之揭露過程與常情並無違背之處，況甲○與被告亦無仇怨，衡情當無自行編串情節，而陷被告入罪之理。再者，甲○並非職業演員，亦無可能自編自導自演遭被告性侵害之戲碼，欺瞞家長、導師及受過專業訓練之學校輔導老師等人，是由本案之揭露經過及甲○於案發後之種種情緒反應，當可推認甲○之指訴具有可信性。
⑵甲○於事發後有情緒障礙、思考混亂、睡眠障礙、失眠等症
狀，於八十五年十二月二十六日住院治療，接受心理復健輔導及藥物治療等情，有馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）診斷證明書一紙在卷可按(見偵查卷第五十頁）。足徵甲○確因遭受鉅大之暴力傷害，出現創傷壓力症候群之病症。而甲○原在「ＯＯ家商」就讀，平日按時上、下課，循規蹈矩，精神上並無問題，亦未在校就醫，案發前一、二星期有較多請假紀錄，其他並無不正常之情形一節，亦據證人丁○○於原審調查及本院更㈠審審理時證述無訛（見原審八十七年三月二日訊問筆錄、本院更㈠審九十三年十月二十八日審判程序筆錄）。甲○除案發後罹患創傷後壓力症候群，並因此而心神不定，注意力無法集中，導致一度休學在家(見偵查卷第十頁反面），以甲○之年紀及學經驗，當無可能於醫師前完美偽裝其心理狀態，而使醫師誤診。且本案與約會強暴或相識者強暴大多係加害人運用與被害人相識或互動關係，加上權力關係或操縱性之使用，而強迫被害人發生性關係，被害人有將近九成以上於案發時未對加害人有反擊行為，因此被害後身體沒有明顯外傷，但心中感到悲傷難過、警嚇憤怒、骯髒噁心，但是不敢即時報案，並出現創傷後壓力症狀之特徵相符(參見國立中正大學犯罪防治研究所執行內政部性侵害委員會委託專題研究---約會強暴與熟識者強暴之研究，八十九年二月十五日之研究報告)益見甲○之指訴並非虛妄。
⑶甲○於八十五年十二月二十五日由家長陪同，至亞東醫院就
診，由醫師 徐文成 診治，家長主訴甲○可能遭受強暴，僅要求檢查處女膜是否完整，並無其他要求，檢查後認甲○處女膜在九點鐘方向有裂痕，此有亞東醫院診斷證明書在卷可憑，惟因家長僅要求檢查處女膜是否完整，辛ＯＯ醫師對其他部位並未注意，復因案發至就診相距已有一段時間，甲○下體已清洗乾淨，所以未見血，生殖器看起來亦無紅腫，肛門未仔細看，故未發現異狀，因而判斷甲○處女膜之裂痕係舊的裂痕等語，業據證人即亞東醫院醫師辛ＯＯ於原審到庭供述明確（見原審㈠卷第一０六頁反面）。有關舊傷口之認定，於本院上訴審再度傳喚醫師辛ＯＯ證稱：被害人來時稱被強姦，她說已經有一段時間，但沒有說多久，生殖器外觀無紅腫，無發炎或觸摸疼痛現象，故傷單上寫舊裂痕，傷口癒合是慢慢癒合，處女膜破裂癒合，醫學上無法判斷舊傷口造成是多久以前等語(見本院上訴卷第一三七頁、第一三八頁），且有亞東醫院八十七年一月十七日八七亞門字六四之二字第０一０四號函在卷可參(見原審卷第五十六頁）。依上述說明，證人辛ＯＯ醫師認為處女膜有舊裂痕，係指外觀上無紅腫發炎，醫學上無法判斷舊傷口是多久以前造成，而本案甲○至亞東醫院檢查時，距案發日已有三天，甲○業已清洗生殖器，故未見血。又甲○家長僅要求檢查處女膜是否完整，醫師對於其他部分較未注意，因此並無發現異狀，而發炎要過一段時間才可以看出來，淋病約一、二天，慢性約一星期，亦為證人辛ＯＯ證述在卷（見原審八十七年三月三十日訊問筆錄）。嗣甲○於八十六年一月七日至馬偕醫院就診時仍有「處女膜裂傷、外陰炎」等症狀，此亦有馬偕醫院診斷這些證明書在卷可憑(見原審卷第五十一頁），而證人辛Ｏ於原審亦證稱：外陰炎有可能係由性行為傳染，病菌有多種，急慢性均有等語(見原審卷第一０七頁反面），可見甲○於八十六年一月七日就診時，尚未痊癒，其處女膜裂傷、外陰炎之病症，有可能係遭被告性侵害所致。而被告辯稱：依證人辛ＯＯ之證詞，處女膜之新傷口癒合約需七至十天，甲○之處女膜既呈舊裂痕，往前推算七至十天，可知甲○之處女膜破裂時間，非甲○指訴遭被告性侵害之八十五年十二月二十二日，是甲○之處女膜舊裂傷即非遭被告性侵害所致云云置辯，惟處女膜新舊裂傷之區分在臨床上確有困難，處女膜於破裂數日內可見新近裂傷之變化，但數日後裂傷之粘膜表面癒合，即成舊裂痕，然因個人粘膜厚度及癒合能力亦有差異，是難僅因裂傷之外觀為任何確切之推斷。本件甲○驗傷之初，因家長僅要求檢查處女膜，就其他部分並未詳細檢查，病歷亦未詳細記載，驗傷之亞東醫院亦自承該院嗣已設立專案小組，爾後遇到疑似強暴傷害病案，當會按一切規定程序，作詳細妥當之處理，承認該院處理本案驗傷過程未臻詳細，有該院八十七年一月十七日八七亞門字六四之二字第０一０四號函在卷可參。再者，處女膜係頗為脆弱之肉質簿膜，破裂之原因除性交一途外，尚有多端（例如：運動、異物造成），是甲○也有可能因其他行為而使處女膜破裂產生裂傷，且一般人每次性行為未必於處女膜產生新的裂傷，亦有可能僅舊裂傷再行迸開，是甲○之處女膜究於何時因何原因而裂開？亦有多種可能，非可因驗傷結果其處女膜係舊裂痕，即倒為推論被告並無對甲○為強制性交之犯行。再者，強制性交之既遂未遂之分，係採器官接合說，並非採全部插入說或處女膜破裂說(最高法院五十八年台上字第五十一號判例意旨參照），是甲○之處女膜是否破裂？其處女膜係新裂痕或舊裂痕，於本案並不影響被告犯行之認定，尚難因此即為被告有利之認定。
⑷被告於八十五年十一月、十二月間，曾至甲○就讀之「ＯＯ
家商」，向甲○之導師丁○○佯稱甲○之父親出車禍，在長庚醫院治療，要求帶甲○先行離開至醫院探病，經導師ＯＯＯ發覺有異，未予准許，事後向甲○之家長查證，亦無此事等情，業經證人丁○○於原審及本院更㈠審結證在卷（見原審㈠卷第七十一頁反面、本院更㈠審九十三年十月二十八日審判程序筆錄），至被告辯稱：係甲○為提早下課，於前一日即央求其編此理由，至學校將其帶走，因學校禁止甲○前往醫院探望其父云云，此非但為甲○所否認，且倘甲○欲提早下課，自行編造理由向導師請假即可離開，何須委請身分不明之男子以父親出車禍，需至醫院探病為由，向導師請假，反難獲准？且學校亦無可能禁止學生前往醫院探望車禍住院之學生親屬。再佐以，證人乙○○於本院更㈠審作證時亦指出其於輔導過程快結束接近放學時，甲○說她不敢出校門，因為被告會騎機車在校門口等他等語(見本院更㈠審卷九十三年十月二十八日審理程序筆錄第十五頁），是被告於案發前顯與甲○有某種程度之接觸，且曾編造理由至甲○就讀之學校欲接近甲○或帶甲○離開，被告顯於案發前即試圖接近甲○，嗣其以前詞為辯，與常理有違，不足採信。另被告辯稱：其至學校以甲○之父親出車禍，要求帶走甲○，係甲○委託班長丙○○以電話告知甲○身體不舒服，其乃前往云云，惟被告前已辯稱：係甲○於前一日即央求其編此理由，至學校將其帶走，若果為真，則甲○與被告約定既妥，何需再委由班長丙○○打電話通知被告前來，且若果班長丙○○確以甲○身體不舒服而要求被告前來，則何以被告至學校後，需改以甲○之父親出車禍，要求帶甲○先行離開至醫院探病為由？亦前後無法自圓其說。更何況，證人丙○○經本院更㈠審傳喚到庭證稱：其並不記得甲○有要求其打電話予被告，亦不記得其有打電話予被告，有一次甲○在保健室說人不舒服，要找被告，但當時保健室裡同學很多，其係聽同學轉述，不知何人去找被告。有一次有人到教室說外找，其乃至校門口，看到是被告來找其，其不知被告為何來找其，亦不記得當天之日期，其記得曾告訴被告甲○在保健室說人不舒服等語(見本院九十三年十二月九日審判筆錄），是由證人丙○○之證詞，亦無法推知甲○確有委託證人丙○○打電話通知被告前來，亦無從認定被告於校門口與證人丙○○碰面之日期係何日？是被告至會客室向證人丁○○佯稱甲○之父親出車禍之日期是否同一日？尚難以此推認被告之辯解為真，而為被告有利之認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，茲再悉述理由如下：
⑴被告就其案發日與甲○接觸見面之經過，前後所供，差異極大，顯係臨訟編纂之詞，茲析述如下：
①被告於警詢之初係供承：「我遂拉告訴人到床上談天，談了
一會，情不自禁就親告訴人臉嘴，互相擁抱，我有撫摸告訴人胸部，約有半個小時，並想脫告訴人上衣，但告訴人自行脫掉外套，我遂擁抱告訴人撫摸其臀部，歷時三小時多後，告訴人稱其家人在樓下等他，於五點就回家了。」（見偵查卷第三頁反面）；於偵查中則供稱：「（當天有無與她發生性行為？）沒有與她發生性行為，只有拉手及親吻。」（見偵查卷第十七頁反面）；嗣於交保後改稱：在此之前，甲○已經到過其住處四次，每次均用同樣的方式，因甲○一直想當其女友，當天係甲○主動親他。」(見偵查卷第五十二頁反面）等語，與其於原審調查時所辯甲○離去後，即前往臺北市ＯＯ商職附近與己ＯＯ、庚ＯＯ會合，已有不符，令人啟疑。
②被告於原審法院八十六年十二月二十九日調查時，因其母Ｏ
ＯＯ證稱：甲○按門鈴，其在電眼裡看見一個女孩子與被告一起上樓等語(詳如後述)，與被告所稱係甲○自行上五樓等情有所齟齬，經原審法官就此矛盾處訊問被告時，被告改稱：是甲○打電話來，甲○走是五點走，因其從ＯＯ商職回來後，甲○又來了，快五點時，甲○來按門鈴，其乃直接下去，因甲○說她媽媽發現她的腳踏車，要至其住處躲一下云云(見原審㈠卷第二十四頁）。被告自案發約一年後，始提及甲○於案發當日二度至其家中，若果甲○於案發日二度至被告家中，何以被告於警詢及偵查中均未提及？其真實性令人懷疑。再者，被告於八十七年十二月一日原審調查時再度供承：到了五點，甲○又來找他，並拿了四封信交給他，要其觀看云云(見原審㈡卷第十五頁反面），是被告於案發約二年後，強調甲○二度至其住處，惟此時甲○二度前往之目的，已非被媽媽發現腳踏車，欲借其住處暫且躲避，而係改為甲○前往其住處送信。然就甲○於案發日二度前往被告家中之原因，被告於八十八年六月三十日原審法院調查時又改稱：甲○四點半又來，說腳踏車被偷，要來其住處躲，因甲○之母就在其住處附近，五點多，甲○又要自己離開云云(見原審㈡卷第五十一頁），被告之供詞隨時間之經過而變化，實令人莫衷一是。而被告於八十九年十月二十五日原審辯論時又改稱：甲○於一點鐘，至其住處，按了電鈴直接上五樓，交給其四封信，約十五分鐘後就離開云云(見原審㈡卷第二二一頁），被告就甲○交信予其之時間，又與以前所供不同，難以信為真實。再者，依卷附被告庭呈所謂甲○所交付之信件(見原審㈠卷第二０七頁至第二一０頁），均未記載書寫日期為何，其中三頁並無受信者名字，另一封雖受信者係Ｏ大哥，惟甲○稱該等書信均係於案發前一個月書寫，部分係寫給老師，其中一封係寫給被告，但並未交付等語(見原審八十七年六月十一日訊問筆錄)，而甲○之母則表示甲○之信件曾經遺失等語，衡諸，甲○若如被告所言以送信為藉口，欲與被告見面，案發時該等信件應已在被告持有之中，則類此可證實被告供詞可信度之證據，被告何以遲至案發後約一年半之八十七年五月十八日始當面庭呈於原審法官？被告於何時以何等方法取得該等信件，不能無疑。
③本件處理警員於接獲報案並逮捕被告後，在派出所制作一次
警詢筆錄時，被告否認強制性交犯行，僅坦承親吻甲○，並撫摸甲○之胸部、臀部，前後三小時均在五樓一節，業據證人即臺北縣警察局海山分局ＯＯ派出所警員ＯＯＯ於原審調查時結證屬實（見原審卷第一五三頁）。若被告確與甲○談話後不久即分開前往他處，未與甲○發生肢體親密接觸，則被告於警詢及檢察官初訊時，不可能均未提及該不在場證明，反供 陳有 與甲○相互親吻、撫摸達三小時之舉？按涉及性侵害案件之嫌犯為警逮捕之初，於否認犯行之同時，通常避重就輕以已獲對方同意始進行性交或撫摸身體為辯，被告上開於警詢中及偵查中辯詞，與常情相符。然其於原審調查時改稱：「她(即甲○）將信交給我時，有拉到我的手，且很難過在哭，哭的時侯有親到我的手，所以我在檢察官訊問時承認有拉手且親吻。」（原審八十九年七月二十七日訊問筆錄）等語，惟被告於檢察官初訊時，為自己權益辯詞猶恐不及，豈會將該不經意、短暫之身體碰觸，坦承係「親吻、拉手」？是被告上開辯詞，係事後編串之詞，要屬牽強，自難採信。
⑵有關被告之不在場證明部分，證人己ＯＯ及庚ＯＯ二人於原
審調查時雖均到庭證稱：被告於八十五年十二月初，交付關於「陶瓷」之剪貼報告，委請其等以電腦打字，代價係每人新臺幣一千元，二、三天完成後交給被告，約定於下午一時五十分，在臺北市育達商職見面，因被告遲到，乃要求被告請客，其等在學校附近之「吉野家」喝飲料，當天被告穿白上衣、黑褲子，其等於下午四時許離開（見原審八十七年三月十二日訊問筆錄）等語。惟按被告與證人己ＯＯ、庚ＯＯ相約交付磁片乃至為日常生活中極為平常之事，茍無特殊情事，一般人焉能對於一年四月前某日生活之細節記憶清晰？而證人己ＯＯ、庚ＯＯ對於其等相約時間、被告何時抵達、離開及被告當天之穿著等事項，均能清晰詳述，且二人之證述如出一徹，其等證詞之真實性，已不無可疑。另被告自承其前往ＯＯ商職與證人己ＯＯ、庚ＯＯ見面係騎乘機車(見原審㈠卷第九十六頁），然證人庚ＯＯ於原審告訴代理人詢問被告係如何前往約定地點時則稱：被告係走路前往等語(見原審㈠卷第九十七頁反面），是被告與證人庚ＯＯ就細節部分，仍有供述未臻一致之處。況縱然認證人己ＯＯ、庚ＯＯ佳之證述屬實，惟事隔已久，證人己ＯＯ、庚ＯＯ對於其等究係何日交付磁片予被告乙節，亦非全然確定，且被告於警詢及檢察官訊問時，從未曾提及前開不在場之辯解，嗣至原審八十六年十二月二十九日訊問時始提及案發當日回家後，換完衣服即至ＯＯ商職拿東西云云(見原審卷第二十二頁）。況且被告於偵查中自承案發當日其父母約於下午三時才回家云云(見偵查卷第七十二頁反面、原審㈠卷第二十四頁），若被告於下午一時五十分即與證人己ＯＯ及庚ＯＯ見面，談話至下午午四時許，則如何知曉其父母於何時返家？且被告於原審即改稱案發當日係其母親為甲○開門等語(見原審卷第二十二頁反面），是被告所言前後矛盾甚多，所提上開不在場證明，係事後編串之詞，殊難採信。
⑶原審經就甲○如何進入被告家中乙節，對被告及證人即其母
親ＯＯＯ進行隔離訊問，被告辯稱：當天其在五樓整理房間，雙親均在四樓，甲○按對講機電鈴，母親在四樓應門，甲○直接登上五樓，其與甲○二人站在黑板旁說話，其間母親曾上樓拿東西，再下四樓等語(見原審卷第二十二頁反面、第二十三頁）；證人ＯＯＯ則證稱：甲○按門鈴，其在電眼裡看見一個女孩子與被告一起上樓，其因好奇亦上去五樓，女子與被告於下午一點半離開時，其仍在五樓整理東西等語（見原審卷第二十三頁）。衡諸，被告與證人ＯＯＯ就被告有無與甲○一起上樓、證人ＯＯＯ在五樓停留之時間、甲○離開時證人ＯＯＯ是否仍在五樓等細節之陳述迥異，難以採信。
⑷至被告辯稱甲Ｏ若遭被告拉上樓，何以並未喊叫一節，按甲
○與被告既昔已相識，且依證人乙○○之證詞，甲○曾向其表示被告係大學生，願與其交往，感覺有面子，在此種心境下，甲○願意前往被告住處與被告會面，亦能理解。而甲○與被告於案發當日會面時，並不知被告有對其強制性交之意圖，其於知悉被告有強制性交之意圖前，由被告拉其上樓而未喊叫求救，與常情亦無違背之處。
㈢被告辯護人一再指稱甲○之指訴前後不符，欠缺信憑性，並
舉出甲○陳述，就何時接到何人電話、何時到何處與被告見面、被告有無以拳頭敲擊甲○背部、被告如何脫去甲○衣服、被告有無射精，射在何處等過程，前後陳述不一，且其所陳述之性侵害經過與經驗法則、論理法則有違等語，惟隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，且就同一事實之陳述前後略有出入一節，乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，甲○就其於案發時至被告住處五樓遭被告強制性交之主要陳述均屬一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中就細節部分略出入，即認其陳述全部均屬無可採信。況甲○輕識淺，案發時甫滿十八歲，應被告之邀前往約定地點，並無戒心，突遭被告以前揭暴力方式相向，身心戕害甚鉅，患有創傷後壓力症後群，此有馬偕醫院診斷證明書在卷可參，已如前述，甲○對此難以回首之突發事件，心理上即可能加以排斥，而不願再予時時重覆記情，要屬正常，被告及辯護人就甲○筆錄記載內容字字比對，詳列所有略有出入或與構成要件並無重大影響之點，尚難依此即率爾推翻甲○之指訴，而認甲○之指訴為不可採信。再者，甲○指訴雖前後稍有差異或矛盾，法院可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因之，甲○之供述縱有差異，本院依憑被告及甲○、證人等前後之供述，斟酌卷內其他證據，本於經驗法則與論理法則，認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，本件甲○指述被告以拳頭毆打其背部為施暴之手段，本院斟酌被告與甲○之體型、身材，被告及甲○供述之情形及甲○事後之情緒反應及證人之證詞，綜合判斷，認為可予採信，至於甲○所指訴遭被告下藥昏迷一節，因斟酌全案卷證，認缺乏證據，尚難採信(理由即後）。至於被告辯護人主張甲○指訴強制口交部分，被告將脆弱之生殖器官放入甲○口中違反經驗法則，然甲○年少，應變及危機處理能力自不能與成人相比，其突遭相識之人性侵害，難以當下為防衛自己或攻擊被告之反應，自屬可能，是被告於壓制甲○後，將生殖器放入甲○口中，強制甲○進行口交，甲○未必當下能反應男性生殖器係脆弱之器官，而對被告之該部位進行攻擊，且性侵害之被害人往往因性命安全處於不可測之危險，為求保全性命，於無力抵抗後，未必均需不顧性命抵死不從，此亦社會服務機構或團體為性侵害防治宣導時所建議之做法，是甲○指訴遭強制口交，並無何違背經驗法則之處。再者，甲○之肛門部分驗傷時並無異狀，實因醫師僅就處女膜部分進行檢驗，其他部分未詳予檢查所致，已如前述，是自不能以甲○之肛門無傷即認甲○之指訴違背論理法則。
㈣卷附之ＯＯ補習班打卡紀錄顯示被告係於當日十二時十分打
卡下班，有該打卡資料在卷可憑，又證人即被告之老師ＯＯＯ於原審到庭證稱：被告於八十五年十二月二十三日曾交書面資料及碰片等情，惟上開打卡資料及證人ＯＯＯ之證言，無法推認被告於十二時十分打卡下班後，未於該日下午時間於其住處對甲○為強制性交行為，尚難為被告有利之認定。
另證人即案發時ＯＯ補習班之總機小姐ＯＯＯ於原審證稱：八十五年十二月二十二日有接獲甲○電話，前二、三通均未留話，只有說姓Ｏ，後一通有與被告通話等語，惟證人ＯＯＯ為總機小姐，每日接聽電話繁多，何以認定Ｏ小姐即甲○？不無疑問。且縱然證人ＯＯＯ之證言為真，因電話來往聯絡事情為吾人日常生活極為普遍之一般行為，甲○縱曾打電話予被告，亦不能推知被告未曾以電話與甲○聯絡，並要約甲○至其住處，是案發當日究係被告打電話予甲○或係甲○打電話予被告相約見面，被告、甲○二人各執一詞，惟此部分並非強制性交罪之構成要件，本件被告與甲○確於案發日見面一事，既已堪認定，則由何人撥打電話，即非重點，是證人ＯＯＯ之證詞，亦無法為被告有利之認定。
㈤被告辯護人聲請向甲○於案發時就讀之ＯＯ家商函調因本案
接受輔導室輔導之資料，經本院數度發文，該校均未函覆，嗣並具狀聲請至ＯＯ高商搜索該輔導資料，惟證人乙○○於本院審理時到庭證稱：其於輔導甲○之過程中，曾作成輔導紀錄，其在甲○就讀之學校僅任教一年，離開學校已多年，其接獲本案證人傳票需出庭作證，該傳票上記明需帶輔導資料到庭，其乃打電話回學校向現任之輔導主任詢問，學校表示資料超過保存年限，並未保留等語(見本院更㈠審卷九十三年十月二十八日審判筆錄第十六頁、第十七頁），是相關之甲○輔導紀錄超過學校文件之保存年限，且經輔導資料之製作人即證人乙○○到庭證述明確，是本案無再予搜索之必要。
㈥被告辯護人聲請向內政部警政署函查八十六年春節春安演習
之起迄日為何，主張警察係為爭取春安演習績效，至八十六年一月十一日始製作警詢筆錄，惟被害人報案後，警方為初步之查證及準備，始製作警詢筆錄，程序上尚難認有違誤，且警方製作被告之警詢筆錄時與當時是否春安演習期間及被告是否犯罪，並無關聯，本院認此部分調查證據之聲請，並無必要。
㈦綜上所述，被告戊○○於前揭時、地將甲○拉至其住處五樓
，以拳頭毆打其背部，再將甲○推倒在床上，以身體壓住身體之強暴方式，使甲○不能抗拒，而為前開強制性交之事實，事證明確，其犯行堪予認定。
五、按被告以強暴方式，使甲○不能抗拒而對其強制性交之，核其所為，原係犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪。惟被告行為後，刑法已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，依修正後之現行刑法所定，以性器進入人之口腔、肛門、性器之行為，均屬刑法第十條第五項第一款所定「性交」之行為；而被告所犯行為時刑法第二百二十一條第一項強姦罪，已修正為現行刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，舊法法定刑為五年以上有期徒刑，新法法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，經比較其法定刑度，以新法為輕，依刑法第二條第一項前段規定，本案應依修正後之刑法第二百二十一條第一項論處。至於公訴人依據甲○之指訴，以被告持預備之摻有藥劑汽水予甲○喝下，致甲○片刻間即感昏迷，而全身無力，被告趁甲○無力抗拒之際，強制性交甲○得逞云云。惟查，甲○對於其受害過程，尚能清晰描述，足見其並未昏迷，衡諸被告身材壯碩，而甲○體型瘦小，被告以拳頭毆打甲○背部，再推倒在床上，並以身體壓住之強暴方式，足以使甲○無法抗拒，甲○指陳其喝下汽水後即感昏迷，全身無力，惟並無該汽水或任何藥物可供查驗，甲○於案發後自行返家，雖精神狀況不佳，但無藥物中毒之反應，因甲○於案發時年甫十八歲，其於突遭被告強制性交後，精神上受莫大刺激，個人主觀上極可能懷疑係遭被告下藥，始導致昏昏沈沈，然並無任何事證以實其說，從而甲○所謂下藥之說詞，尚難積極證據可資為憑，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難據採為不利被告之證據，而認被告確有對甲○施用藥劑，附此敘明。
六、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟證人辛ＯＯ磋、乙○○之於偵查中到庭作證，惟檢察官未命其等具結，又未說明不得令其等具結之原因，雖證人辛ＯＯ、乙○○作證時，刑事訴訟法第一百五十八條之三，尚未修正通過，惟依當時有效之該法第一百八十六條之規定，證人應命其具結，檢察官違背該條之規定而訊問證人辛ＯＯ、乙○○，原判決未察，採用該未經具結之證言而為被告認罪之基礎，不能謂非違法(最高法院三十四年上字第八二四號判例意旨參照)。檢察官循告訴人之請求提起上訴，以被告於犯後並無悔意，原審遽予輕判，難令甘服；被告提起上訴仍執前詞，空言否認犯罪，均無理由，惟原判決有前揭可議之處，自應由本院將原判關於強制性交暨定應執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告為逞其性慾，以施強暴方式對甲○進行口交、肛交、性交，其行為對甲○身心戕害至鉅，犯罪後未能坦承犯行，顯無悔意，且與甲○同時在庭時，未顧及甲○感受，態度不佳等犯罪後態度等情，量處被告有期徒刑四年。又原審依法於裁判前先後委請行政院衛生署八里療養院及亞東醫院，鑑定被告經公訴人起訴之犯行有無施以治療之必要，惟鑑定機關因無證據顯示被告有相關之人格或心理上之病態，未發現有明確須治療之精神方面疾病，有行政院衛生署八里療養院八十九年五月十日（八九）八療一般字第一五三四號函及亞東醫院八十九年五月三十一日八九亞醫二０－九字第一二八六號函及所附鑑定報告書二份附卷可稽，爰不另為被告令入相當處所，施以強制治療之保安處分諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百二十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月九日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官蔡秀雄
法官林明俊法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十三年十二月九日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百二十一條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。