裁判字號：最高法院96年台上字第3923號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三九二三號上訴人甲○○選任辯護人 邢越 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一六○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同販賣第二級毒品未遂罪刑，係依憑上訴人之部分供述（坦承為警查獲扣案之五包安非他命及九十一個分裝袋），證人 許世傑 （共犯）、 周嘉倫 （毒品買受人）、 張耀元 （查獲之司法警察）等人之證供，以及扣案之晶體物（經驗出毒品安非他命成分）、分裝袋等物，卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第○九五○○○五一一七號鑑定書、行動電話雙向通聯紀錄等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪所持之辯解，如何為不可採取，亦依調查所得證據詳予指駁；並說明上訴人固係請許世傑載其去取車，卻隨身攜帶五包安非他命及可供販賣毒品使用之九十一個包裝袋，於途中，許世傑接獲周嘉倫來電欲購買安非他命，上訴人即授意許世傑與周嘉倫相約交易地點，由上訴人提供 周世傑 一包安非他命下車與周嘉倫交易被警查獲，顯見上訴人攜帶安非他命本有販賣之意圖，並於許世傑接獲周嘉倫之購買電話後，而萌共同販賣之合致等理由綦詳。核與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決理由內所引據證人張耀元、周嘉倫、許世傑等人於偵查中之證言，均未經上訴人於偵查程序中為詰問，應無證據能力。原判決未說明其為有證據能力之理由，遽採為上訴人論科憑據，自屬理由不備。（二）原判決理由欄二之<四>採用許世傑於民國九十四年八月二十七日警詢筆錄為證據，並未說明該審判外之陳述具有證據能力之理由，亦屬理由欠備。（三）原判決未調查其他補強證據，僅憑共犯許世傑之供述，資為認定上訴人與許世傑共同販賣安非他命，有調查未盡及理由不備之違法。（四）上訴人持有安非他命如欲販賣他人，應由許世傑陪同下車與買受者交易，但依許世傑所供，係由上訴人交付安非他命予許世傑，由許世傑下車與買受者周嘉倫交易，即違常情，許世傑並未供述如何與上訴人分配交易完成之款項，足見許世傑所供不實。原判決併將在上訴人身上查獲之其餘三包安非他命，認定亦屬供販賣之用，有調查證據未盡之違法。（五）上訴人究係在未搭乘許世傑自小客車時，即具營利販賣犯意，或是上訴人搭車後，於途中因許世傑接獲朋友來電，始告知上訴人說其朋友要購買安非他命，原判決未說明憑以認定上訴人係在未搭乘自小客車時，即具營利販賣之證據，亦有不當等語。惟查：（一）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。卷查，證人張耀元、周嘉倫、許世傑等人於偵查中之證述，均經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之證據，該等偵查中之證言，雖未經上訴人於偵查程序中為詰問，但於第一審已由上訴人踐行其詰問之程序，自屬業經合法調查之證據。原判決綜合其全部供述證據，斟酌案內其他證據資料為判斷，採取上開證人於偵查中之供述，已說明取捨證據之得心證理由，此屬事實審法院就實質證據價值面之自由判斷，其採證自難謂為違法。（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。是被告以外之人於調查中所為之陳述，⑴與審判中相符時，其先前之陳述仍應符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之要件，始具有證據能力，⑵與審判中不符時，其先前之陳述有無證據能力，應依同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之五所定之要件是否充分為判斷，並非於審判中已踐行人證之調查證據程序，使令被告以外之人具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得為證據。證人許世傑於偵審中均經具結陳述，並於第一審接受上訴人之詰問，原判決一併採取其於警詢之陳述作為證據之一，並未說明該審判外之陳述如何具有證據能力之理由，固有不當，然其警詢陳述與偵查中之證述相一致，是除去此項證據，仍應為同一事實之認定，即於判決本旨及結果無影響，自非適法之第三審上訴理由。（三）按諸第三審為法律審，並以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審是否違背法令，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決係依憑上開卷證及其調查結果，綜合判斷而為認定，此項採證認事之職權行使，尚無違法情形，已如前述。至毒品交易之方式、得款如何分配等枝節，縱未認定或有差異，尚無礙於本件販賣安非他命基本事實之認定，其他上訴意旨係就原判決已說明論駁之事項，徒憑己意再為爭辯，或任意指摘。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十五日
Ｋ