裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1603號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1603號上訴人即被告甲○○
（指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1736號，中華民國96年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第16115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（均以塑膠袋裝盛，沒收銷燬部分不含外包裝，壹包驗餘毛重零點伍肆參公克、另肆包驗餘毛重共貳點壹肆肆公克）均沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝伍個、分裝袋玖拾壹個均沒收、未扣案門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、緣臺北縣政府警察局中和分局 張耀元 、 王欽富 等警員接獲毒品線報，於民國94年8月26日晚間前往桃園縣○○鄉○○○路○段○○號前查緝，適有 唐寶龍 至該處騎乘贓車，經警員逮捕，唐寶龍之兄之內弟 周嘉倫 （原名 周建男 ）前往該處暸解，警方乃加以盤查，周嘉倫稱其先前雖有施用毒品，但已未再施用，張耀元詢問周嘉倫可否提供販賣毒品之線報供警方查緝，周嘉倫雖無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，但仍使用其0000000000號行動電話撥打乙○○（業經原審判處有期徒刑4年確定）所有之0000000000號行動電話，並在警員授意下，向原即具有販賣第二級毒品以營利犯意之乙○○佯稱其朋友欲購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）
1千元，因乙○○當時駕駛自小客車搭載亦具有販賣第二級毒品以營利犯意之甲○○（前有竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科，所處徒刑於87年5月間執行完畢，不構成累犯），且甲○○身上攜有甲基安非他命（以9公克1萬元之價格購買），乙○○、甲○○乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意聯絡，由乙○○回稱：現在手頭上沒有，但其朋友（即指甲○○）手上有，並應允將載該朋友前去，周嘉倫即與乙○○相約在桃園縣○○鄉○○○路○段○○號交易。旋由乙○○駕車搭載甲○○前往，嗣於同日晚間10時40分許，二人抵達上開地點後，乙○○即將甲○○所交付甲基安非他命1包攜帶下車與周嘉倫交易，當場為現場埋伏之警員查獲而未遂，並自乙○○身上查獲上開甲○○所有之供販賣之甲基安非他命1包（毛重0.551公克、驗後毛重0.543公克）。
甲○○見狀棄車拔腿逃逸，並將所有之供販賣之甲基安非他命4包（共毛重2.157公克、驗後毛重2.144公克）、分裝袋
91個棄置路旁，經警追捕查獲，並扣得上開甲基安非他命及分裝袋。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖對於前揭時地為警查獲，並扣得甲基安非他命5包、分裝袋91個之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：因其機車遭友人騎走，故打電話請乙○○開車載其到桃園縣○○鄉○○○路處取機車，適乙○○接到朋友的電話，因為順路，所以才先到被查獲之處所；其懷疑警方與周嘉倫利益交換，才將周嘉倫縱放云云。
二、經查：
（一）本件係因為張耀元、王欽富等警員接獲毒品線報，於94年8月26日晚間前往桃園縣○○鄉○○○路○段○○號前查緝，適有一人至該處騎乘贓車，警員乃加以逮捕，該人之親友周嘉倫前往該處暸解，警方加以盤查，周嘉倫稱先前雖有施用毒品，但已未再施用，警員詢問周嘉倫可否提供販賣毒品之線報供警方，經周嘉倫同意，乃使用其行動電話撥打乙○○之行動電話聯繫，嗣乙○○即駕車載被告甲○○至該處，並由乙○○下車，警員張耀元即上前盤查，車上之被告甲○○即逃離現場，而為警員王欽富、 黃世賢 所逮捕，警員並在乙○○身上扣得甲基安非他命1包，另扣得被告甲○○丟擲之甲基安非他命4包及分裝袋91個等情，業據證人張耀元警員證述明確（見偵查卷第96至97頁、原審卷第57頁）。
（二）參以證人周嘉倫於偵查時證稱：因其姊夫之弟唐寶龍在前述查獲地點騎乘贓車，其乃至現場暸解，經警方盤查，因其承認先前有施用毒品，且沒有帶身分證，警方原要將其帶回警局，後來警員要求其「交一個人賣毒品的人出來讓他們捉」，其遂打電話給乙○○，在電話中詢問乙○○有沒有「糖仔」（即甲基安非他命之代號），乙○○回答「沒有」，但說朋友處有。乙○○問其要多少，其稱「要一張」（即表示要1千元的量），乃與乙○○約在查獲地點之公園見面，嗣乙○○開車出現，警方即出來逮捕，其則離開現場（見偵查卷第85頁）；於原審仍證述上情綦明，且稱：其打電話給乙○○，乙○○問其要多少時，其說是朋友要的，要1張（即1千元），嗣等了1個多小時，乙○○才開車載另一人至現場，但只有乙○○下車，另一人在車上，乙○○下車後問其朋友在哪裡，其答稱朋友去領錢還沒有來，後來警方就衝出來了等語（見原審卷第166至167頁）。且同案被告乙○○亦於檢察官訊問時坦承：「（扣案毒品海洛因和安非他命是何人所有？）甲○○所有」「（為何安非他命是在你身上查獲？）是甲○○叫我拿下車的，是要賣給綽號『 阿男 』的男子，『阿男』之前先打電話和我聯絡，『阿男』說要安非他命，我就和甲○○說，甲○○就說要約地方，要賣『阿男』安非他命1包1千元，1包大約0.5公克」等語，並隨即以證人身分具結在卷（見偵查卷第52頁），所述情節核與證人張耀元、周嘉倫相互一致。而上揭偵查中向檢察官所為證詞，依作成情形並無不可信之情況，二人所述亦相符合，自具證據能力。
（三）又現場經警在同案被告乙○○身上扣得白色結晶性粉末1包及被告甲○○丟擲之白色結晶性粉末4包、包裝袋91個係其所有。而上開白色結晶經送鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，自乙○○身上扣得之1包，送驗毛重0.551公克，驗餘毛重0.543公克；經被告甲○○丟擲現場之4包，送驗共毛重2.157公克；驗餘毛重2.144公克，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950005117號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第113頁）。又周嘉倫所使用之0000000000號行動電話於94年8月26日晚上9時36分起至同日晚上10時29分許之間，連續5次撥打乙○○所使用之行動電話（0000000000號），亦有雙向通聯紀錄附卷可佐（見外放證物袋）。
（四）至被告甲○○雖辯稱：其係請乙○○開車載其到桃園縣○○鄉○○○路處取機車，故才在乙○○車上云云。同案被告乙○○亦曾於警詢時稱：「（你與甲○○為何會在同一部車內？作何事？欲去何處？）甲○○要我載他到濱海公路海湖路段騎回他的機車，當時有朋友打我的行動電話告知我要向甲○○購買毒品，我就向甲○○說朋友要購買毒品，甲○○就要我到朋友指定之地方交易毒品○○○鄉○○○路○段○○號）……」等語（見偵查卷第20頁）。然對照卷附行動電話通聯紀錄，被告甲○○於94年8月26日晚上8時57分先以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話，然後周嘉倫才於同日晚上9時36分撥打乙○○之上揭電話，按此通話順序，當可認定係被告甲○○先打電話請乙○○開車載其去取機車，嗣周嘉倫才撥打乙○○電話表示要購買毒品，並由被告甲○○授意被告乙○○與周嘉倫相約交易地點，雙方並於電話中議定交易內容。故原本被告甲○○因何目的而在乙○○之車上，顯然無礙於二人在車上時接獲周嘉倫打電話來購買毒品，而販賣本件毒品未遂之事實認定。
（五）另被告甲○○辯稱：周嘉倫自己亦應涉有犯罪，才會提供線索給警方，警方縱放周嘉倫，應係與周嘉倫有利益交換云云。惟依上揭證據，周嘉倫雖然自承先前有施用毒品，但其情形並非現行犯，警方雖未當場逮捕，亦難直指因與周嘉倫有何利益。又所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因挑唆者之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院91年度台上字第1523號判決參照），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度台上字第1740號判決參照）。本件雖係周嘉倫依警方之要求才撥打乙○○之行動電話，周嘉倫本身當時並無購買毒品之真意，然乙○○接到電話之後，先稱自己那邊沒有「糖仔」，但又稱朋友那邊有，並自己先向周嘉倫詢問：「要多少？」才由周嘉倫表示「要1張」，乙○○隨即向同車之被告甲○○說朋友要購買毒品，並由被告甲○○授意乙○○與周嘉倫相約交易地點，再由被告甲○○提供乙○○1包甲基安非他命下車與周嘉倫交易等情，足見被告二人原本即已有販賣甲基安非他命之意，非因周嘉倫之挑唆始萌生販賣之犯意。又被告甲○○固然原係請求乙○○載其去取車，途中臨時接到周嘉倫之電話，但被告甲○○身上竟隨身攜帶5包甲基非他命，（鑑驗前）合計毛重約2.708公克，包裝袋達91個。雖據辯稱：
是自己要施用，且只是殘渣袋云云，然其欲賣給周嘉倫之甲基安非他命1包，價格1千元，毛重0.551公克，即可知被告甲○○隨身攜帶之毒品數量可供多次販賣。且倘係自己要施用，何必隨身攜帶多達91個分裝袋？顯見確原即有販賣之意圖而攜帶上開甲基安非他命及分裝袋。是故本件雖係證人周嘉倫佯稱欲購買毒品而誘捕被告二人，但被告二人犯意之萌生，非因司法警察之引誘挑唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同。惟因周嘉倫並無購買毒品之真意，本件僅止於未遂而已。
（六）查販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，且第二級毒品甲基安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以被告二人與證人周嘉倫並無深交，亦非至親，茍無利得，其又豈有甘冒重典，而販賣第二級毒品甲基安非他命之理？況被告甲○○自承甲基安非他命係以9公克1萬元之價格購買（見偵查卷第9頁），則以1包毛重0.551公克1千元之價格販賣周嘉倫，其間顯有差價可圖，自具營利之意圖。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
１毒品危害防制條例第4條第2項有得併科罰金刑之規定，雖
上開毒品危害防制條例之規定並未修正，惟修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之罰金最低額度較低，有利於行為人。
２被告間有共同犯意聯絡及行為分擔，並已著手實行犯罪而
依刑法第28條成立共同正犯之情形，適用修正前後之規定均無不同，自逕適用修正後之現行規定。
３未遂犯之規定於被告行為後有修正，然有關已著手實行犯
罪而未生犯罪結果之障礙未遂，及二人以上均共同實行犯罪之正犯，刑法相關條文文字雖經修正，惟無有利、不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年10月18日刑庭會議決議參照），亦即無比較新舊法之問題。
４關於無期徒刑減輕之規定，行為時刑法第65條第2項規定
：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，自以行為時之規定有利於被告。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之毒品。又按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，而倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。其持有毒品之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與已判決確定之同案被告乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又因係未遂，併依法減輕其刑。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○已供述以如何之價格購買甲基安非他命，則以1包（毛重0.551公克）1千元之價格販賣周嘉倫，顯有營利意圖，原判決竟未予具審酌如何營利之情形，自有未洽。被告甲○○提起上訴，否認販賣犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告甲○○之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣所用之甲基安非他命係由被告甲○○提供，而由同案被告乙○○聯繫及下車交易之犯罪情節、販賣之數量、價格及獲利不多，且證人周嘉倫經警授意而佯為購買，旋即為警查獲，所生危害尚非鉅大及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之甲基安非他命5包（1包驗餘毛重0.543公克，另4包驗餘毛重共2.144公克，均不含外包裝），係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不問屬被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。上開扣案之甲基安非他命外包裝5個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用，且為被告甲○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（最高法院88年度台上字第5033號判決參照）。又扣案之包裝袋91個為被告甲○○所有且供本件販賣所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另未扣案之0000000000號行動電話1支（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，參最高法院92年度台上字第6836號判決），係被告乙○○所有，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，因亦係供犯本件販賣第二級毒品未遂所用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林銓正法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國96年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。