裁判字號：最高法院96年台上字第3850號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三八五０號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第五十號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 鍾仁誌 、少年陳○○於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人於原審之辯護人未曾與上訴人討論過案情，上訴人無從就上開傳聞證據表示意見。乃原判決以上訴人及上訴人原審辯護人均未於原審言詞辯論終結前，對鍾仁誌、少年陳○○於警詢中之供述聲明異議，逕認鍾仁誌、少年陳○○於警詢中之供述得為證據，於法有違。㈡、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及法務部調查局（下稱調查局）對扣案槍枝二支（下稱系爭槍枝）之鑑定，均係屬抽象假設性之推論，且系爭槍枝與刑事警察局用以實驗之槍枝，其材質、機能、改造後之構造是否完全相同，刑事警察局之鑑驗報告亦未予以說明，則刑事警察局之鑑定報告並不能採為認定事實之基礎。又調查局之鑑定忽略已存在之玩具子彈，而以假設性之方式為不利上訴人之推論，其鑑定結果亦無足取。乃原判決採刑事警察局及調查局之鑑定結果，為不利上訴人之認定，於法有違。㈢、上訴人將系爭槍枝塑膠槍管中之垂直螺絲拆除，僅係為射擊玩具子彈供娛樂之用，原判決未斟酌上訴人持有該等槍枝是否供犯罪之用，復就槍砲彈藥刀械管制條例第十一條，於民國八十九年七月五日修正，就該部分似未列入新舊法之比較適用，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，係以㈠、上訴人及上訴人原審辯護人均未於原審言詞辯論終結前，對於相關證人等於審判外之陳述聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，相關證人等於審判外之供述均具有證據能力。㈡、訊據上訴人對前揭犯行坦承不諱，核與證人鍾仁誌、少年陳○○所供述之情節相吻合，並有可發射子彈具有殺傷力之系爭槍枝、十字起子二支、六角扳手一組（共八支）、尖嘴鉗一支扣案可資佐證。又系爭槍枝經送刑事警察局鑑定結果，其認：「送鑑改造四五手槍貳枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000），認均係仿COLD廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管均為塑膠材質且已貫通，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』。」，而所附槍枝殺傷力鑑驗說明記載：「送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳╱平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。」、「槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳╱平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試。」等情，有該局八十九年二月十日刑鑑字第一四五二二號鑑驗通知書附卷可稽。嗣第一審為求慎重，再將前開槍枝送調查局鑑定結果，其亦認：「送鑑槍枝（0000000000、0000000000），均係仿美國COLT'SMKIV/SERIES'70GOVERNMENTMODEL.45AUTO外形及操作方式，槍身及滑套由合金材料、槍管為塑膠材質製成之遊戲槍枝，機械性能良好。該槍槍管中原有一可阻止彈頭射出之垂直螺絲已經拆除，使槍管完全貫通。」，有該局八十九年六月二十三日（八九）陸（三）字第八九０四三九六二號鑑定通知書、槍枝照片附卷足憑。調查局復另函稱：「送鑑仿四五手槍二支均係遊戲槍械，送鑑時僅是簡單地將塑膠槍管中的螺絲拆除，使槍管完全貫通，至於其等是否具有殺傷力，端視所發射的子彈是否經過改裝改造暨其情形而定，如子彈前端是否改裝金屬彈頭、彈殼內是否另添加火藥以增加發射威力等。」，有該局八十九年八月七日（八九）陸（三）字第八九０五八三八九號函在卷可按。堪認系爭槍枝顯已改造完成，苟裝填適合之改造子彈，其等最具威力之發射動能，可達二十焦耳╱平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，均具有殺傷力。另參酌證人鍾仁誌、少年陳○○供述各情；上訴人亦自供承：伊在埔里鎮試射過，可以發射子彈，伊是對空射擊，共射了七、八發；系爭槍枝並未有膛炸之情形，堪認系爭槍枝可重複發射。綜上各情參互以觀，堪認上訴人自白各情係屬事實等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，說明鍾仁誌、少年陳○○於警詢中供述各情得為證據；綜合刑事警察局及調查局就系爭槍枝之鑑定結果，論述系爭槍枝均具有殺傷力等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。又上訴人行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，嗣雖於上訴人行為後之八十九年七月五日經修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，然其法定刑並未經修正，並無新舊法條比較適用之問題，原判決就上開部分未予比較新舊法之適用，不得任意指為違法。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官林茂雄
法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十七日
Ｋ