裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第6022號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第6022號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵緝字第2806號），本院判決如下：
主文甲○○後備軍人，意圖避免教育召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）外，並補充證據欄記載如下:
(一)按人民有依法律服兵役之義務，為憲法第20條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。民國91年6月26日修正公布前之妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第11條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條（91年6月26日修正前之舊法）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第517號解釋參照）。
(二)91年6月26日修正公布之妨害兵役治罪條例雖將原第11條條文移列為第10條，並於第10條第1項條文增加『意圖避免召集處理』之文字，而將第10條第1項之犯罪類型限定為『意圖犯』。然修正前之妨害兵役治罪條例第11條第3項本即將犯罪類型限定為『意圖犯』，僅因為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有效運作，乃將後備軍人犯同條第1項之罪而有該項各款情形之一，致使召集令無法送達者，均以意圖避免召集論，並依召集種類於國防安全之重要程度而分別依同條例第6條、第7條規定科刑，此於修正後同條例第10條第3項亦為相同之立法模式，非謂修法後始另行增加『意圖犯』之要件。而比較修正前同條例第11條第1項之規定與修正後同條例第10條第1項之規定即可得知，立法者有意將該項罪名之處罰，另增加『意圖避免召集』之要件，用以限制刑罰範圍。惟就該條第3項，則除移列條次及將『國民兵犯第二項之罪』修正為『國民兵犯前項之罪』外，並未為任何實質之修正，而保留『以意圖避免召集論』等文字，足認就此項罪名之構成要件而言，立法者並無改變修正前舊法之『擬制意圖』之規定。雖就修正後該條第3項係規定『犯第一項之罪』或『犯前項之罪』，惟此僅係未變更修正前規定之文字而已。若僅據此即認為『犯第一項之罪』或『犯前項之罪』係謂須先證明行為人有避免召集之意圖，且有該條第1項各款之情形者，始有同條第3項之適用，則將如何解釋『以意圖避免召集論』之法律明文擬制？若謂須先證明『有避免召集之意圖』後，始得依法『以意圖避免召集論』，則將陷於循環論證而有邏輯推論上之錯誤。且立法者並無意改變修正前舊法『擬制意圖』之規定，已如前述，否則大可於修法而移列條次時一併將『以意圖避免召集論』等文字刪除即可，然立法者既保留『以意圖避免召集論』等文字，顯見立法者就此並無修正主觀構成要件規定形式之意思。故行為人若有修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項各款情形之一，致使召集令無法送達者，即以意圖避免召集論，而須分別依同條例第5條或第6條之規定科刑，並不須另行證明行為人有避免召集之意圖。
(三)妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款所稱居住處所遷移無故不依規定申報，並非專指遷出戶籍而不為遷入之登記而言。凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論（最高法院85年臺上字第5127號判決參照）。是以，後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，縱無避免召集之意圖，亦應以意圖避免召集論。」
二、查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法至明，從而核被告所為，係違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之規定，應依同條例第6條第2項規定科刑。被告甲○○係後備軍人，居住處所遷移，無故不依後備軍人管理規則第15條之規定向戶政事務所申報異動登記，致使教育召集令無法送達，核其所為係違反妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，應依同條例第6條第2項規定科刑。爰審酌被告無故未依規定申報住所遷移，致教育召集令無法送達，妨害國家徵兵之順暢及兵役之有效管理，行為自有可議，惟其妨礙教育召集之情節及犯罪之手段尚非至鉅，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國95年9月29日
高雄簡易庭法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
中華民國95年9月29日
書記官周綉美附錄本判決論罪之法條：
妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項、及第6條第1項：
妨害兵役治罪條例第10條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。
後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。
妨害兵役治罪條例第6條：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二毀傷身體者。
三拒絕接受召集令者。
四應受召集，無故逾應召期限二日者。
五使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1款至第3款及第5款行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上…。│罰金刑之下限，│舊法有利││5款：罰金刑│││由銀元10元（亦│││下限變更│││經提高）即新臺││││││幣30元，提高為││││││新臺幣1000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日│││與現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││├───┬──┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┤│整體比│舊法最低刑度低，且易科罰金折算標準之金額較低，經整體比較結果，以舊法較有利，應適用舊法││較結果││└───┴───────────────────────────────────────────┘