臺灣臺北地方法院102年度訴字第54號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第54號刑事判決

裁判日期：民國102年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第54號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳昌強選任辯護人法律扶助律師周欣穎律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24310號）及移送併辦（102年度偵字第349號），本院判決如下：
主文陳昌強無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳昌強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣及轉讓，竟仍基於販賣及轉讓之犯意，為以下行為：
㈠於民國101年7月間，在臺北市○○區○路邊，寄放第二級
毒品甲基安非他命18.33公克給 林欽龍 保管，並轉讓0.5公克給林欽龍吸食，作為保管代價，再與林欽龍約定，嗣後可自行取用，惟需記帳支付代價。
㈡於101年7月間某日，在新北市○○區○○○街○○號林欽龍
住處，販賣第二級毒品甲基安非他命4、5公克給林欽龍，約定林欽龍先自行施用，爾後再支付新臺幣（下同）6000元加遊戲卡3500元之對價，嗣後林欽龍即依約支付上開對價。
因認被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有公訴人所指上開犯行，辯稱：伊沒有拿甲基安非他命給林欽龍保管，更沒有轉讓毒品給他作為保管代價，也沒有販賣毒品給林欽龍，林欽龍給伊的6000元及3500元遊戲卡，是返回給伊的借款等語。
三、公訴人認為被告涉有上開犯行，係以：被告之供述，證人林欽龍之證述，以及警製搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、扣案物及帳冊等，為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年臺上字第86號判例意旨、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。經查：
㈠本件是員警持搜索票至林欽龍住處搜索，當場扣得電子磅
秤、分裝袋、吸食器、鏟管、殘渣袋及帳冊等物，業據證人即本案執行搜索員警 吳忠螢 於本院審理時證述明確，且經本院當庭勘驗搜索光碟屬實（見本院102年5月3日、102年8月2日審判筆錄），並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣押物品目錄表等（見101年度偵字第17629號卷第21至24頁）附卷可稽，以及各該扣案物可資佐證，此部分事實可以認定。
㈡上開扣得之磅秤、分裝袋、殘渣袋及帳冊等來源，證人林
欽龍固於警詢中陳稱：伊所施用的安非他命，是陳昌強請伊吸食的，電子磅秤及分裝袋是陳昌強寄放在伊家的，陳昌強寄放安非他命在伊這邊，該帳冊是伊紀錄所用的，陳昌強大約6、7月寄放電子磅秤、分裝袋、安非他命在伊這，但陳昌強把安非他命分多次取走，（該帳冊內記載18.3
3、－0.8×2、－0.5、－4、11.99、－6.5、－0.3、5.2）一開始是陳昌強寄放18.33克安非他命在伊這邊，第一次拿走0.8公克兩袋，第二次又拿了0.5公克，第三次拿了4公克，第四次拿了6.5公克，第五次又拿了0.3公克，最後一次5.2公克全部拿走了，（帳冊記載給強現金6000、卡3500）因為伊用掉一部分安非他命，所以要給陳昌強6000元，該卡是宜蘭縣礁溪鄉內之鑽石遊藝場可以換現金之卡片，伊身上錢不夠，所以叫陳昌強自行至該遊藝場換現金，（陳昌強將電子磅秤、分裝袋、安非他命寄放於你，是否有任何好處？）陳昌強將0.5公克的安非他命贈與伊作為代價等語（以上見101年度偵字第17629號卷第5頁反面至第6頁）。於偵查中亦分別陳稱：之前朋友陳昌強寄放的，是伊記的帳，那是伊有用掉的部分，伊有記帳，告訴他要給多少錢，伊有給他錢的部分都有記帳…殘渣袋內的安非他命是陳昌強放在伊這邊，算是他寄放伊有用掉的部分，伊有欠他錢，他把毒品放在伊這邊，他一小部分大約0.5公克說要送伊，其他如果伊有用掉，必須記帳還他錢…陳昌強都已經分次拿回去了，所以這次沒有扣到毒品（見同上卷第49至50頁）、陳昌強只是把寄放在伊這邊的毒品拿回去，伊7月份拿陳昌強寄放的毒品自己吃，約4、
5公克，之後再記帳還他，陳昌強沒說可以用，但伊用掉的部分會跟陳昌強講，看多少本錢再還他，陳昌強寄放
18.33公克，分好幾次拿，他一開始寄放毒品給伊時，請伊吃0.5公克作為保管的代價等語（見同上卷第69頁反面至71頁）。公訴人乃據以認定被告有前揭轉讓及販賣第二級毒品等行為。惟按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院100年度臺上字第5541號判決意旨參照）。綜此，已難僅憑證人林欽龍之單一陳述，即遽為被告有罪之認定。
㈢再者，依證人林欽龍於本院審理時所述：（被告知道你有
在施用安非他命？）他應該知道，（你剛提到說被告寄放你那邊的安非他命拿出來自己用，你要用之前有無跟被告說？）沒有，是他來跟伊拿，看還剩下多少，知道少掉的部分就是伊用的，（所以你沒有跟被告說？）是，（你偵查中說之前跟被告買車糾紛，你欠他錢2、30萬，被告有叫人來跟你討錢，是不是正確的？）是，大概是寄放毒品前幾個月的事情，伊不是跟被告買車借的，是跟被告借2、30萬元，這個錢還沒還，（照你講說讓被告寄放毒品，可以從欠錢中抵，是不是就是指這2、30萬元）對，（當時被告有無說可以抵多少錢？）好像沒有講（後改稱）好像是五千還是一萬伊忘記了等語（見本院102年5月3日審判筆錄第13至14頁）。據此可知被告曾為了債務之事向證人林欽龍追討，而此等糾葛距離證人林欽龍因本件毒品案件查獲時，也僅短短數月，則本件不僅無法排除證人林欽龍有因此挾怨報復而誣指被告犯罪之動機。又以證人林欽龍斯時積欠被告債務數月之久，遲遲未能償還，實難想像被告會放心將所有價格不斐之毒品交付與自己有債務糾葛之人保管，更遑論被告知悉證人林欽龍有施用毒品的惡習，還會寄放所有毒品與無資力償還借款之人，而任令其隨意施用。再者，若真如證人林欽龍所述可以寄藏毒品抵償債務，何以其對於可抵償債務的額度為何，竟無法清楚交代？而若已經約定以債抵償，何以還要被告額外無償提供
0.5公克的毒品與其吸用？況且，以被告本身即有施用毒品，實難想像被告要將好不容易取得之毒品放置在證人林欽龍住處，而在每次要施用毒品時，還要大費周章的打電話與之聯繫，並約定可拿取的時、地，如此不僅無法滿足被告要即時施用毒品的需求，更徒增一己遭查獲毒品犯罪的風險。此外，若如證人林欽龍所述被告在本案為警查獲前已經悉數取回毒品，何以被告竟未將當初一併寄藏的磅秤、分裝袋取走，而會將該等物品單獨留置在證人林欽龍住處？綜上各情，在在顯見證人林欽龍前揭有關因為被告寄放毒品而有無償轉讓毒品、販賣毒品等行為之陳述，其可信性實堪存疑，並非毫無瑕疵可指。
㈣公訴人雖以被告之供述，據以補強證人林欽龍前揭證述之真實性。然查：
⑴按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被
告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：
⑴、被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各當該之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。⑵、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據（最高法院98年度臺上字第5952號判決要旨參照）。查，本件是被告 向警 指出所施用毒品的來源是向林欽龍購買，員警才依被告的供述向法院聲請搜索而查獲林欽龍等情，業據證人 黃煜凱 於本院審理時證述在卷。也因此之故，檢察官在林欽龍被訴毒品案件偵查中，都是以證人身分傳喚被告應訊，此觀被告偵查中各次的訊問筆錄即明。而以本案林欽龍為警查獲後甚至移送檢察官訊問時的初次陳述，均提及是被告寄放毒品之事，則檢察官在以證人的身分傳喚被告到案，要求被告就林欽龍所述有關寄藏毒品之事而為陳述時，明顯即知被告有可能因此而為自陷己罪的陳述，詎檢察官仍未踐行權利告知事項，一律以證人身分要求被告陳述，則被告在偵查中應訊時，確實會因此身分混淆而為反於一己意願的陳述。此觀在檢察官質以被告：是否承認轉讓毒品給林欽龍時，被告即回稱：我是證人，怎麼轉成被告，我不承認，我想上訴等語（見101年度偵字第17629號卷第70、72頁）即明。綜此，以下所列被告在偵查中所為不利於己之供述，其陳述自由權確實因前揭程序上之瑕疵受到妨害，按上說明，難認被告此部分的陳述具有任意性。
⑵再者，依被告於警詢中所述：伊所施用的毒品是向林欽
龍購買的，伊知道他都將毒品放在家裡，每次都向他拿1公克安非他命，但交易地點不一定等語（見101年度偵字第17629號卷第10至11頁）。於偵查中則分別供稱：
（林欽龍被查獲的電子磅秤、分裝袋、帳冊、吸食器、鏟管、殘渣袋是誰的？）林欽龍的，（為何林欽龍說帳冊、殘渣袋是你寄放的？）林欽龍有欠伊錢，伊有寄放錢在他那邊，林欽龍去買安非他命還伊錢，這是伊猜的，伊知道他有安非他命前科，他跟伊調一筆錢去做生意，然後再把錢還伊，（為何林欽龍說你把毒品寄放在他那邊，0.5公克送給他用，其他如果他有用掉，必須記帳給你錢？）因為伊有毒品前科，所以才把毒品寄放他那邊，如果他有用掉，必須記帳再把錢還給伊…一開始是7月間，伊寄放給林欽龍3公克安非他命，伊在車上拿給林欽龍的，本來約定要還伊3公克，但中間如果他自己有吸食，或是伊跟他拿來吸食，必須記帳扣掉，有時算零頭麻煩，乾脆伊給他3000元，他將來還給伊整數3公克…（林欽龍說一開始你寄放18.33公克安非他命在他那邊，第一次拿0.8公克2袋總計1.6公克，第2次拿
0.5公克，第3次公克，第4次拿6.5公克，第5次拿0.3公克，最後一次5.2公克全部拿走？）伊有寄放在他那邊，但沒有拿那麼多（見同上偵查卷第58至60頁）、（你說因為算零頭麻煩，有時你拿自己的毒品回來吸，還要給林欽龍錢，希望林欽龍將來還你整數的毒品？）是整數的錢，林欽龍欠伊錢，伊拿錢或毒品給他，（到底寄放給林欽龍多少量毒品？）伊不知道…伊有寄放毒品給林欽龍，但量沒那麼多等語（見同上偵查卷第68頁）。是細譯被告前揭的供述，可知被告原本是向警指出所施用毒品的來源是向林欽龍購買，嗣員警依被告的供述向法院聲請搜索而查獲林欽龍，在林欽龍被訴毒品案件偵查中為證人時，才改稱有寄放毒品在林欽龍住處之事，惟就為何寄放毒品乙節，被告先則陳稱是寄錢給林欽龍去購買安非他命，林欽龍再把錢還伊云云，而在檢察官以林欽龍前揭警詢及偵查中的陳述質問時，被告才分別改稱：有寄放毒品之事，大約3公克，如果林欽龍有施用掉，必須記帳，伊跟林欽龍拿回來毒品要給錢，將來林欽龍要還伊整數3公克云云、伊有寄放毒品在林欽龍那邊，但量沒那麼多，量多少不記得了云云。綜此，被告有關寄放毒品給林欽龍之供述，不僅先後所陳不一。況且，依被告偵查中有關寄藏毒品與林欽龍之陳述，其所寄放的量大約3公克，不到18.33公克那麼多，且並未提及有無償提供毒品與抵債做為代價，而被告每次跟林欽龍拿毒品都要給錢，所以林欽龍日後是一次返還原本寄放整數的量等情節，亦與證人林欽龍前揭所述：被告是寄放18.33公克，有以無償轉讓0.5公克並抵償債務作為寄放代價，被告是陸續取回毒品，每次取回都有記載數量等情節，顯然迥不相侔。再參酌證人林欽龍有關被告寄放毒品的陳述，又有如前揭不合常情之處。綜此，被告前揭偵查中所為不利於己的陳述，其真實性實堪存疑。
⑶綜上所述，檢察官所引被告偵查中的陳述，其任意性及真實性均有所瑕疵，自難執以為被告有罪之佐證。
㈤至於公訴人所引之帳冊，其上記載的內容都僅是數字與代
號，而此內容是與被告寄藏毒品以及被告有陸續取回毒品等情節有關，檢察官又是根據證人林欽龍一己片面的陳述，而證人林欽龍的陳述，又有如前述不可信之處，是該帳冊自難執為被告有罪之認定。又被告雖坦認有自證人林欽龍處取得6000元及3500元之遊戲卡，然則被告與證人林欽龍間既有債權債務關係，實無法據此推論必定是販賣毒品的對價。是本件公訴人前揭所舉的事證，既無法證明被告犯罪，則被告及選任辯護人聲請傳喚證人 高福忠 ，要證明被告前揭偵查中所為的陳述受到證人林欽龍影響，即無必要，附此說明。
五、綜上所述，公訴人所指訴被告轉讓、販賣第二級毒品的行為，所舉證據不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。本件被告雖應為無罪諭知，然公訴人移送併辦之事實既與原起訴之事實為同一事實，故此移送併辦部分本院自應併予審酌，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張靜薰到庭執行職務。
中華民國102年8月16日
刑事第十一庭審辦長法官許泰誠
法官林呈樵法官蕭涵勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官高菁菁中華民國102年8月16日