裁判字號：臺灣臺北地方法院92年易更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決92年度易更(一)字第15號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（91年度毒偵字第2250號），經本院改以通常程序審理，於92年
3月31日以92年度易字第560號判決，因公訴人不服，提起上訴，再由臺灣高等法院於92年6月23日以92年度上易字第1240號判決撤銷原判決發回，經本院更為判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例案，經法院分別判處有期徒刑3月及6月，應執行有期徒刑7月確定，嗣於民國88年11月25日假釋中付保護管束期滿。又於90年間因施用毒品案件，經執行強制戒治，嗣經臺灣嘉義地方法院裁定停止強制戒治，交付保護管束期滿，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官，於91年8月26日以91年度戒毒偵字第166號不起訴處分確定。詎被告5年內又基於概括犯意，自交付保護管束（公訴意旨誤載為不起訴之處分）後起至91年3月11日下午11時許，連續在其前揭住處旁之空地上等處施用第二級毒品安非他命，經警於91年3月12日上午3時35分許，在臺北市○○區○○街○巷○號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重12.43公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條均有明定。經查：
㈠按違反毒品危害防制條例於87年5月20日經總統公布施行後
，復於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日起施行，又依修正後毒品危害防制條例第35條第2項規定，於93年1月9日新修正條例施行前繫屬之施用毒品案件，若依修正前之規定，有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而有關一犯施用毒品安非他命之行為（前經觀察勒戒後裁定令入強制戒治後、不起訴處分前再犯）起訴限制，修正前之毒品危害防制條例第23條第2項則規定：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第10條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。3犯以上者，亦同。」，修正後之毒品危害防制條例第23條第2項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，二者「再犯」之差別在即於修正前係需經「不起訴之處分或不付審理之裁定後」、修正後則為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」，經比較新舊法，自以修正前之毒品危害防制條例第23條第2項為有利於被告，應適用被告行為時之修正前法律，核先敘明。
㈡被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以90
年度毒聲字第811號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以90年度毒聲字第863號裁定令入強制戒治，再經同院91年毒聲字第6號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於91年1月24日停止強制戒治執行，而戒治期間至91年8月23日始為期滿，於期滿後，尚未起訴本件犯行前，即經臺灣嘉義地方院檢察署檢察官於91年
8月26日以91年度戒毒偵字第166號不起訴處分確定乙節，有上開不起訴處分書（見偵查卷第35頁）、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽。是本件起訴被告施用毒品之日期「自交付保護管束後起至91年3月11日下午11時許」為被告經一犯毒品危害防制條例第10條之罪，而為裁定觀察勒戒、強制戒治後、於停止戒治期間再犯，係一犯經不起訴處分前之行為。
㈢又按修正前毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3
項定有明文：「（第1項）犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾1月。（第2項）經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院令入戒治處所施以強制戒治，其期間為
1年。但自首者，得以保護管束代之。（第3項）依前項規定為不起訴之處分後，5年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院先令入戒治處所施以強制戒治。第2項但書情形，違反保護管束應遵守事項情節重大者，得撤銷保護管束，仍施予強制戒治」，同條例第22條第1項、第2項、及同條例第23條第1項、第2項又規定：「（第1項）強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定停止戒治。（第2項）前項停止期間，應付保護管束，期滿未經撤銷者，視為強制戒治期滿；其違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定撤銷停止戒治。停止戒治之裁定經撤銷者，其停止之期間，不算入強制戒治期間。」、「（第1項）依第20條第2項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。（第2項）依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第10條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。3犯以上者，亦同。
」，是成年人：⒈一犯施用毒品罪者，檢察官應依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請法院裁定將被告送觀察勒戒，俟觀察勒戒結果，於被告①無繼續施用毒品傾向時，由檢察官逕依同條例第20條第2項前段，為不起訴處分；②倘有繼續施用毒品之傾向，則應由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，（其間可視情形為停止強制戒治、撤銷停止戒治）為嗣強制戒治期滿、或交付保護管束期滿，再由檢察官為不起訴之處分；⒉而於『前次不起訴處分後』，5年內再犯施用毒品罪者，始視初犯之不起訴處分原因而定如初犯不起訴處分，係因被告經強制戒治期滿而為者，再犯時，則應由檢察官逕行起訴，併依同條例第23條第2項但書，聲請法院裁定將被告送強制戒治，即無庸再聲請法院裁定將被告送觀察勒戒。而適用毒品危害防制條例時，其一犯、再犯、三犯應以經『檢察官不起訴處分及法院判決確定之次數』為斷（參見臺灣高等法院卷第8頁附89年11月臺灣高等法院暨所屬法院法律座談），而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準，此即為其後修法為法文變更之始，更彰顯原本修正前法意（參見修法說明）。故依毒品危害防制條例之上開規定觀之，以該條例第23條第2項之規定對被告施用第一、二級毒品之犯行提起公訴者，需係被告經強制戒治期滿或交付保護管束期滿，並經檢察官或少年法庭依該條例之規定為不起訴處分或不付審理之裁定後，5年內被告再有施用第一、二級毒品之犯行，始有其適用，如被告雖經強制戒治期滿或交付保護管束期滿，然並未經檢察官或少年法庭依該條例之規定為不起訴處分或不付審理之裁定，則被告縱再有施用第一、二級毒品之犯行，仍與該條例第23條第2項所規定得提起公訴之程序不符（參見卷附92年11月26日臺灣高等法院暨所屬法院法律座談彙編）。是本件既屬不起訴處分前施用毒品之行為，仍應適用毒品危害防制條例第23條第2項之構成要件，反面推論該條文，於未經不起訴處分前之行為，仍再有同條例第20條、第23條之適用，本件再為公訴之提起，則其起訴之程序顯有不符。
㈣另：
1.高等法院發回要旨雖以：被告上開施用第二級毒品安非他命之犯行，係「二犯」毒品危害防制條例第10條之罪，無非係以被告本件行為前已經歷經觀察、勒戒或強制戒治等療程完結1次，故本件係屬被告另起個別犯意，再為施用毒品之行為，揆諸立法意旨，當不在刑罰豁免之列，自應予論罪科刑。而毒品危害防制條例第22條第2項中段所稱違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治，並非限制於停止戒治期間再行施用毒品，僅得撤銷停止戒治，不得提起公訴，否則停止戒治前施用毒品之行為，應論處刑罰，停止戒治後之施用毒品行為，非難性較前者更高，反而不得追訴處罰，無異鼓勵犯罪，應非立法者之本意。是在停止戒治，施以保護管束期間內再犯施用毒品，並非阻卻犯罪之事由，最高法院89年度台非字第90號判決參照，且本院暨所屬法院89年法律座談會亦採同此意見可參等語。
2.惟本件施用犯行，係屬個別犯意、非僅為撤銷停止戒治之原因、非屬原不起訴處分效力所及等情，本院認定並無二致，僅因「初犯、再犯、三犯應以經『檢察官不起訴處分及法院判決確定之次數』為斷」，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準，已如前述，故本件起訴之程式仍有同條例第23條第2項反面解釋限制之適用，於被告前次施用毒品之行為尚未經「不起訴處分後」即再為本件公訴之提起，顯與該條項規定意旨不符，再予敘明。
3.至公訴人提起上訴時援用之最高法院89年度台非字第90號刑事判決所指，其情形乃指：一犯經觀察勒戒並經不起訴處分後，再犯施用毒品行為，並經強制戒治後為保護管束，期間內三度施用，最高法院認定該「三度」施用行為仍於初犯不起訴處分、二犯強制戒治裁定後所為，亦應提起公訴情形，此有該判決附卷可查，則與本件情形尚有差異，難為比附。
三、故公訴人未予斟酌本件被告係於前揭不起訴處分前所為，致誤將被告本件施用毒品之行為，認係「二犯」毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，而逕對被告提起公訴，核與毒品危害防制條例第20條、第23條之規定要件不合。故公訴人向本院提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，依照首開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
四、另按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收；至與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，原應由檢察官另行聲請單獨沒收，然倘檢察官於起訴書內已敍明應依法沒收者，而雖該與被告犯罪無直接關係之違禁物，例外應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收，然此應以前開起訴已經合於法定起訴程序，始可認係經法定聲請，否則仍應回歸主從不可分之原則為處理。今本件起訴既經本院因起訴程式不合，而為不受理判決之諭知，則前開聲請難謂為有效之聲請，依前揭說明，此部分查獲之毒品應另行處理，而非由本案併與宣告沒收，方屬適法，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條判決如主文。
中華民國94年6月28日
刑事第六庭審判長法官余學淵
法官曾正龍法官郭惠玲如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
上正本證明與原本無異。
書記官鄭雅文中華民國94年6月29日