裁判字號：臺灣臺北地方法院93年易字第1503號刑事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決93年度易字第1503號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○
四樓共同選任辯護人 吳東一 律師上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第21590、11877號），本院判決如下：
主文丁○○共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務及法律行為之規定，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
乙○○共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務及法律行為之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丁○○、乙○○及戊○○(雖為告訴人，然本院認為其為違反公司法之共犯，將另請檢察官提起公訴)於民國91年11月間，因見政府限用塑膠袋政策之施行，可能帶來環保餐具之商機，遂商議共同籌組金明觀生化科技股份有限公司(下簡稱金明觀生化公司)，彼等明知該公司未設立登記前(92年5月1日設立登記)，不得以公司之名義經營業務及法律行為，竟基於共同犯意之聯絡:
㈠91年12月間，戊○○之介紹其友人甲○○成為該公司之經
銷商，由乙○○對公司概況予以說明後，再由丁○○代表金明觀生化公司，於91年12月27日與甲○○簽訂「地區代理經銷商合約書」。
㈡91年12月間，戊○○之介紹其友人丙○○成為該公司之經
銷商，由乙○○對公司概況予以說明後，並由丁○○代表金明觀生化公司，於91年12月30日與丙○○簽訂「地區代理經銷商合約書」。
㈢91年12月20日起至92年2月15日間，丁○○、乙○○、戊○
○又向皇上生物科技股份有限公司(下簡稱皇上科技公司)給付保證金及訂購環保餐具，為經營業務之行為。
二、案經戊○○、甲○○、丙○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、認定被告丁○○有罪之證據:㈠被告丁○○之自白(見本院94年6月7日審判筆錄)。
㈡證人戊○○、甲○○、丙○○之證言(見本院94年5月10
日審判筆錄)，足資認定被告因證人戊○○之介紹而以金明觀生化科技公司名義與證人甲○○、丙○○簽訂「地區代理經銷商合約書」之事實。
㈢新竹國際商業銀行匯款通知書、彰化銀行存款憑條，金明
觀生化科技公司股東確認書、收取股金收據、代理經銷商合約書、轉帳傳票、遠東商業銀行匯款通知書、臺灣中小企業銀行內壢分行匯款通知書、公司營利事業登記證二紙、金明觀生化科技公司分類帳等，足資認定被告因證人戊○○之介紹而以金明觀生化科技公司名義與證人甲○○、丙○○簽訂「地區代理經銷商合約書」之事實。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何違反公司法之事實，辯稱：伊不是金明觀生化科技公司之負責人；傳票都是證人戊○○所寫，其對公司之狀況均屬知情，如果伊有違反公司法之行為，證人戊○○亦有違反公司法之行為云云。
三、本院認定被告乙○○有罪之證據及理由：㈠證人甲○○、丙○○均證稱:當時去金明觀生化科技公司
時，均由乙○○解說該公司之業務等語(見本院94年5月10日審判筆錄)，足徵，因證人戊○○之介紹，並經乙○○之解說，證人甲○○、丙○○方會與金明觀生化科技公司締結「地區代理經銷商合約」(由被告丁○○代表金明觀公司)，而該等締約之法律行為，分別在91年12月27日及91年12月30日，均在金明觀生化科技公司設立登記(92年5月1日)之前，足徵，被告二人均有違反公司法第19條第1項未設立登記，不得以公司名義為其他法律行為之行為；雖然被告乙○○辯稱伊非該公司之負責人云云，但該法律行為之作成，係因證人戊○○之推介，被告乙○○之解說，再由被告丁○○代表金明觀生化科技公司簽約而成，並非僅有被告丁○○一人之參與，況且證人戊○○、被告乙○○均明知當時公司尚未設立登記，並檢具相關設立登記之資料向主管機關申請設立登記，彼等亦不否認此情，足認為彼等就公司未設立登記前，與證人甲○○、丙○○締結經銷商合約有犯意之聯絡及行為之分擔；再者，公司法第19條第1項之規定，係為保護交易之相對人，用以維護社會交易秩序之安全，依該條法益之保護所欲處罰的對象，非僅限於以未設立登記之負責人，從而被告乙○○辯解伊非負責人乙節，不足憑採。
㈡其次，依據證人戊○○之證言及被告提出金明觀生化科技
公司部份之分類帳(見被告94年3月9日答呈證狀)觀之，92年12月20日，彼等給付皇上科技公司保證金新臺幣(下同)100萬元、92年2月15日復向皇上科技公司進貨22萬3179元，復依送貨單觀之，該等貨物亦送至證人甲○○處，證人甲○○亦證稱收到該筆貨物；被告乙○○亦不否認伊為金明觀生化科技公司之副總，負則拓展業務，解說公司之產品，問經銷商是否需要訂貨，而證人甲○○曾透過證人戊○○訂貨等語(見本院94年6月7日審判筆錄第14頁)，足徵彼等在未設立登記之前，已有經營業務之行為。
㈢綜上，被告乙○○之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪:核被告丁○○、乙○○所為，係違反公司法第19條第1項之規定。彼等與證人戊○○，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告二人在金明觀公司未設立登記前，違反公司法第19條第1項之規定經營業務及為其他的法律行為，雖有數個行為舉動(如與二個不同的經銷商訂約、或向皇上科技公司進貨)，然而，經營業務之行為，往往亦由不同之數個法律行為所組成，例如簽訂契約必有為債權契約合意之法律行為，亦有收受價金之物權行為等等，故該等舉動係在彼等違反該法規定經營業務之一個犯意底下而為，應論以一罪。
爰審酌被告丁○○尚無前科，素行尚佳；被告乙○○曾有票據法之前科(非累犯)，素行尚可；被告丁○○坦認犯罪，犯罪後態度尚佳；被告乙○○雖否認犯罪，然僅係其法律見解之不同，犯罪後態度尚佳；被告丁○○係金明觀生化科技公司設立登記後之負責人，設立登記前違反公司法第19條第1項經營業務或為其他法律行為等行為，其係主要負責之人；及被告犯罪之動機、手段及所生危害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、公訴意旨另略以:㈠被告丁○○、乙○○基於共同犯意之聯絡及概括之犯意，
於91年11月間，以金明觀生化科技公司係經營進口環保餐具，並以安排其擔任公司會計為餌，邀告訴人戊○○入股，致告訴人戊○○陷於錯誤，於同年11月25日將100萬元匯入名稱與金明觀生化科技公司相似，由案外人 吳古梅菊 (已由公訴人另為不起訴處分)擔任負責人之「金明觀股份有限公司」(下簡稱金明觀公司)之彰化商業銀行建成分行帳戶內。
㈡告訴人甲○○透過告訴人戊○○之介紹，亦為被告丁○○
、乙○○所誆，陷於錯誤，而於91年12月27日與金明觀生化科技公司簽訂北區代理經銷商合約，並於同年月31日將加盟金51萬元匯入前開帳戶內。
㈢告訴人丙○○亦透過告訴人戊○○之介紹，同為被告丁○
○、乙○○所騙，陷於錯誤，於91年12月30日與金明觀生化科技公司簽立地區經銷商代理合約，擔任該公司桃園南區代理商，告訴人丙○○並於92年1月2日將50萬元加盟金匯入前開帳戶內。
㈣嗣告訴人戊○○、甲○○、丙○○三人得知被告丁○○、
乙○○於收受股款及簽訂前開契約收取加盟金時，金明觀生化科技公司尚未設立登記之事實，遂向被告丁○○索回前開款項，被告丁○○即分別開立以其為發票人、付款銀行為臺北銀行承德分行，面額53萬元之支票乙紙給告訴人甲○○；及面額52萬元之本票給告訴人丙○○(公訴人將此部分誤載為開立付款人為臺北銀行承德分行面額52萬元之支票)，交付該等票據以為擔保，嗣告訴人甲○○提示該票據遭退票(公訴人贅載告訴人丙○○提示支據遭退票)，告訴人戊○○、甲○○、丙○○始知受騙。
而認被告丁○○、乙○○另犯刑法第339條第1項之共同連續詐欺取財罪嫌。
六、公訴人認被告二人犯共同連續詐欺取財罪嫌，無非係以:㈠告訴人戊○○、甲○○、丙○○之指訴。
㈡新竹國際商業銀行匯款通知書、彰化銀行存款憑條，金明
觀生化科技公司股東確認書、收取股金收據、代理經銷商合約書、轉帳傳票、遠東商業銀行匯款通知書、臺灣中小企業銀行內壢分行匯款通知書、公司營利事業登記證、退票理由書等為其主要論據。
七、訊據被告丁○○、乙○○均堅詞否認有何共同連續詐欺取財犯嫌，均辯稱略以:告訴人戊○○亦係原始股東，並擔任金明觀生化科技公司之會計職務，對公司之經營及財務知之甚稔，告訴人甲○○及丙○○亦為其推介而來。而金明觀公司後因遲未能設立登記，公司開銷無法負荷，方無法再續經營，彼等實無詐騙告訴人戊○○等人之行為等語。
八、經查:㈠詐欺罪之成立，必需行為人客觀上有實施詐術致使被害人
受騙之行為。公訴人係以「被告等人以金明觀生化科技公司係經營進口環保餐具，並以安排告訴人戊○○擔任公司會計為餌」為被告二人所實施之詐術，然金明觀生化科技公司本係經營環保餐具，此觀該公司之營利事業登記證自明，且依證人戊○○、甲○○、丙○○之證詞，彼等亦不否認知曉該公司係經營環保餐具，並均證稱:因為見政府實施限用塑膠袋政策，而認為環保餐具有利可圖，故受邀入股或加盟成為經銷商等語(見本院94年5月10日審判筆錄)，由是可見，彼等係見政府之政策而有投資之動機，至於該等餐具是否為國外進口，並非彼等所投資重要之點；更何況，卷內資料亦未見被告所進之環保餐具均為臺灣本土製造之事實，從而「被告等人以金明觀生化科技公司係經營進口環保餐具」告知告訴人，並非詐術甚為明白。再者，據被告所提金明觀公司之分類帳觀、薪資清冊觀之，該公司之記帳係由告訴人戊○○為之，告訴人戊○○亦曾支領薪資，足徵，被告等人安排告訴人戊○○為該公司之會計，亦為事實，並非詐術自明。
㈡據告訴人即證人甲○○、丙○○於本院審理時之證言，可
知告訴人 劉明 告訴人戊○○、甲○○、丙○○後來發現被告等人所進之環保餐具成本太高，經訪價後無利可圖，始不願意在投資，並非發現被告施用詐術所致；且彼等對於其所投資之行業，本應先搜集相關之資訊，用以判斷投資效益，並非見政府施行某項政策，主觀上認有利可圖，即輕率投資，事後見投資無利可圖，即責被告詐騙彼等錢財；況且告訴人戊○○所簽訂者係入股確認書(見92年度偵字第21590號卷第11、12頁)，與其介紹而來之告訴人甲○○、丙○○所簽者係「地區代理經銷商合約書」迥然不同，其對此應有相當之認知，其既係公司之原始股東，又參與該公司之財務工作，對於公司之狀況甚為瞭然，事後發現無利可圖，如其認為金明觀生化科技公司應對其所介紹之加盟商(告訴人甲○○、丙○○)負返還保證金之責任，其係原始股東，本應負共同之責任，竟反稱受被告二人之誆騙，其指訴亦不可信。
㈢至於被告丁○○開立53萬元之支票給告訴人甲○○、開立
52萬元本票給告訴人丙○○，係事後被告丁○○與告訴人甲○○、丙○○達成終止經銷商合約之合意後，依法負有返還保證金之責任，而被告丁○○將退還之權利金先以票據作為擔保，並非給付該等票據，即得免卻其應返還之權利金之債務，縱然迄今被告丁○○仍未返還該等款項予告訴人甲○○、丙○○，係民事債務不履行之問題。遍查卷內，未見被告丁○○交付票據時有何施用詐術之積極證據；被告丁○○交付該等票據之時，亦未見告訴人甲○○、丙○○有何交付財物之行為，顯與詐欺之構成要件有間。㈣綜上，被告既無詐騙告訴人之行為，因公訴人認此部分之
事實，與前開違反公司法之事實，有牽連犯裁判上一罪之關係，故本院不另為無罪之諭知，附此敘明。
九、本院認告訴人戊○○與被告丁○○、乙○○為違反公司法第19條第1項之共同正犯，移請公訴人就此部分事實另案提起公訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段；公司法第19條第1項；刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段；罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡到庭執行職務中華民國94年6月28日
刑事第六庭審判長法官余學淵
法官郭惠玲法官趙子榮上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林鈴芬中華民國94年7月5日公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。